Cuadernos de Bioética N° 10

Durante por lo menos una década, muchos sectores -gobiernos, expertos, organismos no gubernamentales-, trabajaron para incorporar el tema de la biodiversidad en la agenda mundial. Sus gestiones fueron exitosas y en Río de Janeiro, en junio de 1992, 186 países del mundo (168 de los cuales ratificaron el Convenio, entre los que aún no se cuentan los Estados Unidos de Norteamérica) se comprometieron públicamente con la firma del Convenio sobre la Diversidad Biológica a defender los recursos biológicos.

El Convenio se apoya en tres pilares fundamentales: la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que genera dicha utilización. Se procura la conservación de la diversidad biológica y su uso sostenible, y se enfocan problemas como el reparto equitativo de los beneficios de su explotación y la necesidad de la transferencia de tecnología y recursos financieros desde los países y sectores más desarrollados hacia los que lo están menos. Se trata de un desafío universal.

Jurídicamente, constituye una norma-marco que intenta poner cierta claridad en definiciones y ámbito. Además, incluye como fuente de biodiversidad a los "ecosistemas artificiales" (comunidades nativas -y sus componentes y productos derivados-), lo cual extiende los alcances jurídicos del Convenio a las actividades de mejoramiento genético agropecuario -que están reguladas por otros acuerdos internacionales y sus normas complementarias nacionales- y a las aplicaciones centenarias de los principios activos naturales, conocidos y desarrollados por las comunidades indígenas. La biodiversidad es, pues, esa dinámica en la que el hombre también participa, impacta y enriquece.

Por un lado, sabemos que los ecosistemas no reconocen fronteras políticas, y que, salvo las endemias, los recursos genéticos tienen varios países de origen[1].

Por lo tanto en este punto, la jurisdicción de los Estados deberá negociarse en acuerdos regionales si se desea evitar la competencia desleal y cumplir con las responsabilidades explícitas instituidas en lo referente a las normas de acceso a los recursos genéticos y transferencia de los mismos; al intercambio de información; a la cooperación científica y técnica; a la gestión de la biotecnología y a la distribución de los beneficios; compatibilizándolos con los ordenamientos nacionales e internacionales vigentes de propiedad industrial.

Por otra parte, en el ámbito interno cada país de organización federal o confederada habrá de resolver la cuestión de la legitimación (nacional o provincial o estadual) para contratar las bioprospecciones que se planteen[2], y establecer la necesaria para los casos de etnobioprospección que involucren la biodiversidad domesticada y/o el conocimiento tradicional indígena sobre las propiedades de los principios activos de los recursos biológicos por parte de las poblaciones locales e indígenas que habitan más de una jurisdicción política[3].

Ello puede provocar controversias dadas las disparidades teleológicas de uno y otro sistema; más aún al verificarse otras disparidades como las macroeconómicas y las consecuentes diferencias de ‘peso’ en las negociaciones sobre las que se celebran los tratados internacionales y sus protocolos tales como los administrados por la Organización Mundial del Comercio y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

En este punto debe repararse en que debido a que la mayor concentración de especies y variedades se produce en las regiones tropicales y sub-tropicales, los países comúnmente importadores de tecnología serán los proveedores de principios activos y tecnología “tradicional” para detectarlos.

Por eso el tema de la propiedad y contratación ha de tener en miras elementos sustanciales típicos de estas novedosas relaciones comerciales y sus instrumentos de negociación deberán previsionar:

§ la conservación de recursos vivos frente a su acelerada pérdida a la que se ha dado en llamar "erosión genética",

§ la conservación y recuperación de los elementos culturales de los pueblos indígenas y locales, conjurando la “erosión cultural” que acentúa el círculo perverso de la pobreza y diluye la posibilidad de su aprovechamiento.

Así pues, es de fundamental importancia diseñar el esquema legal a través del cual los Estados y las comunidades locales puedan participar y/o controlar esos contratos de acceso -que no se realizarán entre países, sino entre instituciones públicas y/o privadas nacionales y las grandes corporaciones transnacionales-, de modo justo y brindando la mayor seguridad jurídica para todas las partes. Para ello se debe:

§ estandarizar los análisis científicos para determinar el taxón en el cual se encuentra el compuesto que se negocia en cada caso, y crear un mecanismo de cámara de compensación para determinar el rango del hábitat para aquellos principios activos con el fin de identificar a los poseedores comunes de la información[4]

§ registrar los titulares del conocimiento tradicional para cotejar concurrencias que permitan una disposición conjunta de tal saber y la correspondiente participación en la distribución de los beneficios emergentes.

Esa disposición -tanto los recursos genéticos como de los conocimientos tradicionales- está sometida al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos (genéticos y culturales), a menos que esa Parte decida otra cosa. Por lo tanto, para el acceso a los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales deberá contarse con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos (artículo 8 j).

La necesidad de obtener el consentimiento fundamentado previo da a quienes tienen que otorgarlo la oportunidad de llegar a "condiciones mutuamente convenidas"[5] con quienes solicitan el acceso, y determinar la naturaleza exacta de los beneficios que han de compartirse. Pero no sólo eso, el consentimiento debe ser otorgado previa información y sólo después de comprendidas las implicaciones y las aplicaciones que la transferencia de tal conocimiento, suponen. Para ello la brecha intercultural debe ser asumida y superada, lo cual supone la comprensión y el respeto de los valores vigentes en los pueblos proveedores. La superación de la ignorancia en tal sentido por parte del mercado científico, comercial y biotecnológico mundial demandará esfuerzos por conciliar –no borrar- intereses y prioridades; por integrar –no desdeñar- instituciones morales y jurídicas que, aunque más ancianas que las románico-germánicas, han sido soslayadas por centurias.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica otorga protección a aspectos fundamentales, ignorados por las legislaciones de raíz decimonónica, colocando al hombre en el centro del sistema. En este desplazamiento, cobra fundamental importancia el derecho a la información, pues posibilita el ejercicio de una pluralidad de facultades estrechamente conectadas entre si, a punto tal que es imposible imaginar la vigencia de alguna de ellas sin el previo acatamiento del derecho a la información, cuyo fundamento es sin duda el marcado desnivel entre las partes contratantes, con un predominio técnico-científico del mercado, que se refleja en lo jurídico y convierte a la información en un instrumento de trascendencia para morigerar esa desigualdad y desproporción en las relaciones contractuales al colocar en manos de la Parte proveedora (comunidades indígenas o locales) una herramienta de control para limitar las diferencias culturales desequilibrantes.

Sin embargo, en muchas de las comunicaciones recibidas por las Conferencias de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica por parte de las comunidades locales e indígenas, se destaca -que tal como está redactado el Convenio- la operatividad del artículo 8º j) está sujeto a las legislaciones nacionales, las que llegan a diferir de modo tal que hace imposible el ejercicio real y efectivo de estas herramientas jurídicas, y a pesar de la realidad de los pueblos indígenas y de la misma diversidad biológica que como ya se apuntó es: regional e internacional.

Por eso, a la hora de negociar beneficios y celebrar contratos se desea contar con estándares o directrices para dichas normativas nacionales que las homogenicen teniendo en cuenta los intereses de esas comunidades.

Desde otro ángulo -y adelantando un tratamiento más extenso posterior- al tratar los aspectos jurídico-patrimoniales sustanciales en torno de los conocimientos tradicionales se advierte el desafío de ensamblar la diversidad planteada por los conceptos de:

Para no invadir o destruir ordenamientos y costumbres locales deberá preverse -con fuerza de ley- la inclusión de esas codificaciones en sistemas legales vigentes. Ello no sólo será justo, sino conveniente para el momento contractual en el que se debe –por requisito legal- lograr el “consentimiento fundamentado previo” de las partes contratantes de la transferencia de tecnologías; tal explicitación legislativa que aquí se reclama será la base que permita conocer el medio de obtener ese consentimiento en caso de cada cultura tradicional.

En 1999, la OMPI celebró consultas con los "nuevos beneficiarios" con el objetivo de "determinar y explorar las necesidades, los derechos y las expectativas en materia de propiedad intelectual de los poseedores de conocimientos e innovaciones autóctonos, para promover la contribución del sistema de propiedad intelectual al desarrollo social, cultural y económicos de éstos". Estas misiones dejaron valiosas enseñanzas acerca de los problemas y conflictos a enfrentar:

La primera dificultad es partir de la plataforma de los requisitos de las actuales categorías de la propiedad intelectual. Se debe explorar el objeto de esta nueva categoría –sin darle apelativos de derecho sui generis o excepcional, pues responden a los mismo derechos sobre bienes inmateriales de los sistemas clásicos- y construir su objetivación sobre la base de sus caracteres, esto es:

§ Indivisibilidad material impuesta por su origen cultural único e inescindible

Otra consideración sería irrespetuosa de la naturaleza del conocimiento tradicional, como bien intangible.

Un segundo problema es que se partió de la suposición de que los poseedores de conocimiento autóctono tenía expectativas (propias, resueltas y “naturales”) sobre los sistemas de derechos de propiedad intelectual occidentales y pueden hacer sugerencias sobre cómo mejorarlos. Los sistemas de derechos intelectuales son producto de la cultura industrial occidental y no tienen sostén en la cultura de muchas comunidades locales[6]. La brecha debe ser asumida y transpuesta pero no borrada, ignorada o desestimada.

Por otra parte, la participación en los beneficios no puede –en la mayoría de los casos- reducirse a una compensación económica, medida sobre la base de patrones monetarios desconocidos, poco usados o –incluso- “aculturalizantes”. Antes bien, los instrumentos jurídicos y económicos deben ser aplicados para la efectiva promoción del bienestar de las comunidades proveedoras de ese conocimiento tradicional con especial cuidado para que no se conviertan en canales de destrucción de ese saber.

La consideración de intereses comerciales en el acceso a los recursos y el reparto de beneficios es un reto a la promesa del Convenio sobre la Diversidad Biológica de asegurar el respeto a los derechos de las comunidades locales. La necesidad de que el mismo marco cumpla un doble objetivo -facilitar la extracción y el comercio de los recursos genéticos a la industria, y promover su utilización equitativa para un desarrollo perdurable- sólo puede ser lograda con el apoyo de los sistemas de propiedad intelectual, ligado a las relaciones comerciales internacionales.

El punto de partida de la disciplina de la protección jurídica los bienes inmateriales radica, precisamente, en la posibilidad de considerar objetivamente la creación intelectual frente al acto de creación (acto material que puede ser inconsciente), esa distinción permite identificarlo como objeto de un derecho patrimonial negociable y no sólo base de un derecho moral, intransmisible. La identificación del interés tutelado por el derecho absoluto de utilización de los bienes inmateriales en la probabilidad de ganancia obtenible con la utilización de la creación intelectual tutelada[7], explica por qué es aplicable a la especie.

Bien se opte por una justificación política o una construcción jurídica (o ambas) de los derechos industriales/intelectuales, se advierte que a su estructura básica es a la que corresponde amparar los derechos de propiedad sobre el Conocimiento Tradicional en tanto sus creadores reclaman su activa y correcta participación en las negociaciones sobre el mismo y los beneficios que su aplicación práctica trae aparejada.

La comunidad internacional ha reconocido la injerencia de las comunidades indígenas y locales sobre recursos biológicos, entre otros documentos, en el preámbulo a la Convención sobre la Diversidad Biológica, que ha sido ratificada por 178 países. Hay también un amplio reconocimiento de la contribución que el conocimiento tradicional puede hacer tanto a la sustentabilidad de los ecosistemas, como a su aprovechamiento económico.

Ello plantea el primer paso o necesidad jurídica para la protección jurídica de la propiedad sobre el Conocimiento Tradicional:

Identificación de los beneficiarios legítimos de la protección de los conocimientos tradicionales

La naturaleza “de común o compartida” de las innovaciones y creaciones basadas en los conocimientos tradicionales impide identificar -en la inscripción registral, propia de los sistemas de propiedad intelectual- a beneficiarios individuales. Los auténticos dueños de ese conocimientos son los Pueblos indígenas –cada uno de ellos- y no sus miembros o comunidades, separadamente.

En el Derecho Comparado de los países sudamericanos y de la Argentina en particular, se han venido realizando esfuerzos constitucionales y legales en ese sentido, sin embargo adelantamos que no se ha “personalizado” a los Pueblos Indígenas del modo que puedan aspirar a una inscripción registral satisfactoria.

La Constitución de la Nación Argentina asumió –en su reforma de 1994- el reconocimiento hecho en 1985 por la ley 23.302 al asignarle al Congreso de la Nación la facultad/deber de “Reconocer la personería jurídica de sus comunidades...” con el claro objetivo de promover el desarrollo cultural y económico de una franja postergada de la sociedad nacional. A pesar de los emprendimientos exitosos de tipo local y familiar que en algunos casos comprendieron a un grupo más o menos extenso de familias, el bien jurídico al que aquí nos referimos quedó sin titular legal posible para su asignación registral.

Ello puede ser explicado por la deficiencia y limitación con la que fue interpretado jurídicamente el término “comunidad” (ajeno a la tradición indígena, aunque de uso extendido en la literatura antropológica y política). Los investigadores indigenistas sudamericanos no han podido ponerse de acuerdo sobre lo que es una comunidad. Han confundido (y fundido) campos semánticos inconciliables en sus definiciones, haciendo de la "comunidad" un concepto inoperante[8].

En la aplicación práctica, la “comunidad” no comprendió legalmente a todo un Pueblo Indígena sino a la agrupación de algunos de sus miembros emparetandos (familias primarias y secundarias) o vecinos, que debieron adoptar la estructura de asociaciones civiles y someterse a la inscripción previa como tales ante los organismos generales pertinentes. Nada de esto configuraría una innovación jurídica, ni necesitaría de las citadas normas legal y constitucional específica, pues todo habitante de la República gozaba ya del derecho “...de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto;...” , de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución de la Nación.

Incluso el reconocimiento de sus derechos (el de los Pueblos Indígenas) quedó, en los hechos, circunscrito a los de carácter real: la tenencia de tierras –más o menos tradicionales- desperdigadas en un territorio extenso y yuxtapuesto con el habitado por otros núcleos poblacionales. En definitiva, poco se avanzó hacia el desarrollo de los derechos sobre sus recursos naturales (únicos mencionados por la norma constitucional), culturales e intelectuales.

Es nuestro objetivo facilitar la explotación de los recursos del Pueblo Indígena para ello es prioritario establecer la personalidad jurídica de cada Pueblo Indígena en el concierto de las instituciones jurídico-políticas del Estado.

Quiénes pertenecen al Pueblo aborigen. Cómo se adquiere la identidad en cada Pueblo aborigen

§ Otorgar “existencia” jurídica a cada Pueblo (de carácter público no estatal) e identidad legal a sus miembros de acuerdo con las propias tradiciones y realidad actual, desplazando los vagos e inciertos indicadores de “autopercepción” y “reconocimiento de los otros” o la aplicación de métodos ofensivos a la dignidad como los genéticos.

§ Delimitar la cuestión política de la étnica, confusión hoy aprovechada por intereses sectoriales

§ Desplazar las cuestiones económicas o de distribución de beneficios -obtenidos en virtud de los derechos reconocidos- hacia lo interno del Pueblo, liberando las tensiones con los gobiernos y empresas

Qué participación tiene cada miembro en las decisiones comunitarias

En el ámbito de los Pueblos, lo urbano y lo rural es una división que causa inseguridad jurídica dentro y fuera de las comunidades. El miembro de un Pueblo que reside en la ciudad no percibe los beneficios de serlo, o los manipula entorpeciendo el acceso a esos beneficios por parte de los habitantes agrarios. Este desorden se debe a que es imposible volver a la situación histórica estricta y exclusivamente comunal, se debe considerar la realidad actual mixta (urbana y rural).

Los derechos reconocidos –de toda índole, pero más aún en los patrimoniales- lo han sido en razón de la pertenencia a los Pueblos preexistentes al Estado Argentino pero no para negar las existencia y perdurabilidad de la República, política y jurídicamente organizada, sino para posibilitar y garantizar la disposición de esos derechos y la disposición de bienes comunes al legitimado para ello, al debemos identificar legalmente.

Estas cuestiones –disposición y distribución de los beneficios que se deriven- han de ser decididas por el Pueblo -dentro del Pueblo- y la ley debe proteger los intereses de todos los ciudadanos (también los de identidad indígena), que pueden ser burlados por quienes han recibido o explotan bienes en razón –exclusiva- de la identidad señalada, sin la participación equitativa de todos los miembros y el control de las propias instituciones indígenas.

§ Permitir la participación de los miembros, según sus propias costumbres, haciendo de dicha participación un ejercicio de su identidad

§ Responsabilizar a las autoridades de cada Pueblo por el bienestar de sus miembros y la distribución de los beneficios, según sus propios códigos de mérito

Qué tipo de decisiones toma (a) el miembro de un Pueblo o Nación, (b) la comunidad y (c) el Pueblo

§ Regularizar deberes y derechos públicos (impositivas) y privados (contractuales)

§ Sentar las bases de un sistema económico sano sobre la administración y gestión de los recursos de cada Pueblo, de sus núcleos más pequeños (comunidades) y los diferenciará de los de sus miembros, que -en tanto tales- son económicamente ciudadanos “iguales” al resto de los habitantes de este país, a tenor del artículo 16 de la Constitución de la Nación Argentina [véase más adelante Concesión del derecho de exclusiva. Registro]

Qué reglas internas de propiedad regulan las relaciones intra y extra Pueblo o Nación

Tales reglas explicitadas en la ley identificarán las instituciones de decisión y representación de cada Pueblo Indígena, permitiendo:

§ Establecer relaciones económicas que posibiliten y faciliten su desarrollo y el control del mismo, dentro de los esquemas legales del Estado.

§ Vigorizar las estructuras jurídico-políticas y las relaciones económicas. Interculturales.

Qué recursos son sagrados y deben permanecer fuera de comercio y Qué recursos están disponibles

§ Disponer tal confección a cargo de cada Pueblo, que será el responsable de llevarlo en legal forma, revitalizando el ejercicio de la ciudadanía y el acatamiento de las instituciones del Estado (bien que centralizado y organizado por el organismo nacional de aplicación pertinente I.N.P.I., en el caso argentino).

§ Distinguir los Conocimientos en y fuera de comercio por su carácter sagrado o de otra índole. Incluyendo en el Registro una categorización que permita la discriminación señalada y la reserva pertinente. La inscripción servirá para constituir una prueba en caso necesario.

Objetivación jurídico-legal de los Conocimientos Tradicionales a través del Registro

Establecida la personalidad jurídica y legal de los titulares se plantea el segundo paso: la objetivación del bien inmaterial cuya propiedad debe ser protegida.

El Conocimiento Tradicional se manifiesta a través de, no puede ser percibido sino por, su exteriorización material en una cosa o en una energía que la hace cognoscible y demuestra su aplicación, pero nunca se identifica con ninguna de sus exteriorizaciones, sino que las trasciende. En ello coincide con la caracterización hecha para los restantes –y ya instalados- bienes inmateriales que son objeto de protección de los sistemas de propiedad industrial/intelectual

El derecho regula la propia individualización en un bien determinado (bien inmaterial) de la creación intelectual (que responda a uno de los tipos que pueden dar lugar a la constitución de bienes inmateriales), el propio supuesto de hecho constitutivo del bien, el derecho lo crea. Individualización que se reglamenta después de un modo diferente con relación a los diversos tipos de creación intelectual[9] (invenciones, signos distintivos, modelos industriales, creaciones fitogenéticas, etc.).

El ámbito en el que se reconoce un derecho absoluto de utilización de las creaciones intelectuales es muy distinto de aquél en que se tutela la paternidad del creador; el primero sólo se reconoce para determinados tipos de creaciones mientras que la segunda puede ser invocada frente a cualquier creación intelectual; el primero concierne a la creación intelectual objetivamente considerada; la segunda, más precisamente, al acto de creación.

El primero –que es el que nos interesa aquí- se instituye como consecuencia de un supuesto constitutivo que se relaciona con el de la configuración en bien material de la creación intelectual correspondiente al tipo legalmente considerado: configuración de un bien inmaterial normativamente disciplinado.

El presupuesto de la tutela es, en todo caso, la existencia de una creación intelectual. La creación intelectual debe ser exteriorizada para poder constituir un bien inmaterial, pero no es suficiente la mera exteriorización para ostentar un derecho absoluto de utilización. Es necesario poner en práctica la creación mediante la declaración de la autoridad competente: el certificado de registro. Esta declaración concierne a la configuración del derecho, más precisamente a la integración del supuesto de hecho estructural del bien, justamente porque este no viene dado directamente por la realidad pre-jurídica, sino que resulta normativamente disciplinado en su misma constitución.

Esta declaración no impide hacer valer la inexistencia del bien o del derecho correspondiente y presupone un examen limitado, pero es necesaria para que el bien exista y pueda ser objeto de un derecho absoluto y de una tutela más intensa del mismo[10]; se relaciona, además, con aquella genérica posibilidad de conocimiento que de ella misma se deriva, así como también con la posibilidad genérica de utilización de la creación, posibilitando así el acceso a la creación.

La inscripción registral -además de completar el hecho constitutivo del bien inmaterial- legitimará a aquél a quien haya sido concedida, para el ejercicio del derecho, situándolo en una posición que se ha llamado “posesoria” y beneficiándolo con la reversión de la carga de la prueba (que será cargada a quien discuta la existencia de la creación intelectual o la pertenencia del derecho) y podrá ser transferido al licenciatario o cesionario cuando el derecho sea negociado.

El Conocimiento Tradicional –en tanto producto o proceso resultante de las prácticas ancestrales- puede ser configurado como bien inmaterial por la norma que ordene su registro, y el titular de esa inscripción –el Pueblo Indígena, debidamente personificado por el derecho- poseerá todos las prerrogativas comunes a los titulares de otras categorías del sistema de propiedad industrial/intelectual.

Ello no margina el derecho personalísimo de un Pueblo Indígena sobre sus conocimientos sagrados que quedan fuera de comercio y cuya tutela –así configurados- queda al margen de los sistemas de protección industrial/intelectual.

La ley correspondiente (Ley de Sistema de Registro del Conocimiento Tradicional) sentará las base para dirimir:

Contenido del derecho de exclusiva

El conocimiento tradicional se refiere al conocimiento, innovaciones y las prácticas de comunidades indígenas y locales en el mundo entero. Desarrollado de la experiencia ganada a lo largo de los siglos y adaptado al ambiente, el conocimiento tradicional es transmitido oralmente de la generación a la generación. Tiende a ser poseído en conjunto y toma la forma de historias, canciones, el folklore, proverbios, valores culturales, creencia, rituales, leyes de comunidad, la lengua local, y prácticas agrícolas, incluyendo el desarrollo de especies de planta y clases de animal[11].

La inscripción permitirá determinar en el Registro el indicador o indicadores del conocimiento sobre la que recae el derecho patrimonial intelectual, sin que por ello se divida lo indivisible, esto es la realidad pre-jurídica -sobre la que recae el derecho de exclusiva: el Conocimiento Tradicional-, pero se identifique la expresión adoptada, sin confundirse con ésta (p.ej., tal como no se confunde la marca o signo distintivo con la actividad o producto a la que se refiere o designa).

Por otra parte, la inscripción reconocerá al Pueblo Indígena titular la facultad de la negociación del conocimiento registrado, como único (con excepción válida en la Concurrencia sobre el derecho de exclusiva) y originario creador de dicho conocimiento y determinará su responsabilidad de mantener los términos contractuales, a los que hay otorgado su consentimiento fundamentado.

Con carácter general el derecho de propiedad supone una obligación de abstención a cargo de los demás miembros de la sociedad en cuanto a la realización de determinados actos en el uso de cosas o energías que incluso puedan ser propias de cuantos están sujetos a la obligación de abstención.

En el caso, aunque la lisa y llana exclusión es accesoria del centro del interés jurídicamente protegido y, por otro lado, la extendida utilización de los conocimientos tradicionales hace poco menos que imposible –en los hechos- la persecución de los infractores, la facultad de los titulares, cesionarios o licenciatarios es no sólo inherente al derecho sino que ha de ser respaldado por la sociedad.

No obstante, el reconocimiento de la autoría de la creación colectiva lleva un valor económico mucho más sutil: el derecho exclusivo de la utilización por sus auténticos titulares. El valor comercial es aquí un valor que el mercado ha madurado y cuantificado con precisión en los productos y servicios que consume: la autenticidad, la legitimidad.

Ese derecho se ejerce en la negociación del constituido bien inmaterial, al ser el titular el único habilitado para hacerlo legítimamente.

Por ello, el licenciatario o cesionario, cuando estén interesados en perseguir a quienes apliquen ese conocimiento tradicional con desprecio de su fuente (los Pueblos Indígenas), consolidarán esa facultad persecutoria con el registro o el contrato de transferencia tecnológica.

Concesión del derecho de exclusiva. Registro.

La norma regulará (tal como lo hace en los sistemas que componen hasta ahora el ordenamiento de la materia) la propia individualización del bien determinado (bien inmaterial) de la creación intelectual que instituya en tipo que da lugar a la constitución del bien inmaterial. Individualización que se disciplinará en un modo propio en relación a los diversos tipos de creación intelectual ya existen.

La importancia de integrar el Conocimiento Tradicional al elenco de los bienes inmateriales del ordenamiento industrial/intelectual se percibe con claridad si se tienen en cuenta la particular función del sistema y el objetivo que los potenciales usuarios (los Pueblos Indígenas) demandan: la tutela jurídico-económica.

§ es otorgada se utilice o no comercialmente fuera de la esfera patrimonial de sus creadores.

§ permite, concomitantemente, la publicidad y la subsiguiente cognoscibilidad del bien y de su empleo por parte de todos los miembros de la sociedad

o Parte pública: indicador de identificación (de efecto clasificatorio y publicístico) por utilización o propiedades del conocimiento tradicional inscripto

o Parte reservada: Descripción del Conocimiento Tradicional que permanece secreto al público

§ pero lo que es aún más importante y subyace en toda esta propuesta, concreta la especial consideración de la Constitución de la Nación hacia los Pueblos Indígenas y su integración a los círculos económicos de la vida republicana, como titulares de su natural recurso: su cultura.

Justamente, ese objetivo ha de concretarse por expreso mandato de la Constitución de la Nación Argentina y ha de serlo no sólo en aras de una reivindicación histórica, sino por la específica importancia económica que ese Conocimiento Tradicional tiene para el progreso de la técnica y de la ciencia en general dada su fuerza inspiradora de adelantos y su aplicación demostrativa de nuevos rumbos para la investigación.

La inscripción es pues de interés no sólo de sus creadores sino de la sociedad y por ello se propone que la misma esté exenta de aranceles, cuando la inscripción sindique al colectivo como su titular (dejando fuera de tal exención a miembros colectivos (simples agrupaciones) o individuales).

Tiene dicho la doctrina más prominente que el constituyente argentino, en la reforma de 1994, ha contemplado explícitamente en el art. 75, inc.17 a los Pueblos Indígenas argentinos estableciendo mandatos para el legislador ordinario[12]. La especial consideración que ha de tener con respecto a lo pueblos indígenas surge de la propia Constitución como una forma de integrarlos a la comunidad, por lo cual, el trato que se les brinde tiene sustento constitucional, siendo el tributo una de las tantas herramientas al alcance del legislador para la consecución de los objetivos de nuestra ley fundamental.

La igualdad en materia tributaria como igualdad relativa, lleva implícita la facultad del legislador de crear categorías de contribuyentes. En este sentido, cabe analizar la razonabilidad selectiva, para juzgar si las distinciones, clasificaciones o categorías obedecen a motivaciones sustantivas o si, por el contrario, establecen distinciones con el fin de hostilizar o favorecer arbitrariamente a determinadas personas o clases[13].

Dicho lo cual propugnamos la exención impositiva para la inscripción del Conocimiento Tradicional en el Registro específico a crearse. Mas ocurrida la negociación, sí se impone -al licenciatario o cesionario interesado en la comercialización e industrialización extensiva- el pago de las anualidades que pudieren corresponder para mantener su derecho de exclusiva concedido o licenciado por el titular de Registro.

Concurrencia sobre el derecho de exclusiva

El Conocimiento Tradicional (en tanto bien inmaterial, como consecuencia de su registro) se reconoce a sus creadores, al colectivo que por naturaleza del bien lo originó, garantizando su procedencia, su tipificación, facilitando la contratación con sus auténticos creadores.

El Registro tienen efecto constitutivo del bien jurídico, del derecho; mas es meramente declarativo sobre la propiedad o titularidad de la propiedad, por lo que admite la prueba en contrario o la prueba de la concurrencia cuando el origen de ese Conocimiento o su obtención y desarrollo pertenezca a más de un Pueblo Indígena. La inscripción (y la publicidad aparejada) permitirá advertir estos solapamientos y su alcance, imponiendo las rectificaciones que permitan la disposición conjunta o indistinta y las reservas necesarias para su negociación, en salvaguarda de la seguridad jurídica de terceros contratantes.

El registro albergará esas concurrencias y los pactos que los interesados alcancen para el otorgamiento de las eventuales licencias o cesiones. Con expreso mandato de conciliación obligatoria que garantice las negociaciones en caso de disputa.

Valoración económica de los conocimientos tradicionales

En el caso del Conocimiento Tradicional, existe la necesidad de establecer mecanismos para determinar su valor económico y el de los recursos naturales relacionados con ellos y de su contribución a la elaboración de productos o procesos comerciales. La retribución por tales aportes configura un derecho socioeconómico que no puede ser relegado a un mero mecanismo de compensación sujeto a regalías remotas y difícilmente verificables.

Por ello el Derecho juega un papel trascendental, no sólo en la regulación de mercados transparentes que faciliten que los Pueblos Indígenas asistan –como titulares registrales y, por ello, como únicos autorizados a hacerlo- a los mercados y ferias a negociar y establecer los precios y cláusulas de contratación sobre la disposición de sus Conocimientos Tradicionales, sino brindando real seguridad en las transacciones que se celebren; para el caso, en la cesión o licencia de explotación de los conocimientos técnicos tradicionales a través de la figura jurídica del Contrato de Transferencia de Tecnología Tradicional.

Transferencia de Tecnología tradicional.

La tecnología es información, métodos e instrumentos por medio de los cuales se utiliza los recursos materiales del ambiente para satisfacer diversas necesidades y deseos. A su tiempo, su transferencia involucra la transmisión del uso o se autoriza la explotación de tales conocimientos técnicos. Es decir, en este contrato una de las partes aporta un conjunto de conocimientos, asistencia técnica y elementos materiales para la producción industrial, mientras que la otra aporta en contraprestación una remuneración económica.

En lo pertinente a la transferencia de tecnología y conocimientos tradicionales la legislación de los países proveedores ha de regular teniendo especial resguardo de la brecha cultural –aunque no sea ella intelectual- entre los Pueblos que suministran y las empresas que solicitan esta particular tecnología. Cuidar que este tipo de contratos no sea de libre adhesión, que la debilidad del contratante local sea compensada, que los efectos de las pautas contractuales no supongan el drenaje de saber y cultura. Además de la estipulación de confidencia al receptor, en virtud de la cual éste no puede divulgar los conocimientos adquiridos a raíz del contrato del proveedor.

Hasta ahora la transferencia de tecnología tradicional, se sostuvo sobre un modelo prevaleciente de adhesión unilateral, que reposaba fundamentalmente en una posición cultural y económica asimétrica. Ausente la libertad de configurar el contenido del contrato: más que consentimiento, el proveedor de conocimiento tradicional otorgaba el ‘asentimiento’. Aún los estándares intentados por organizaciones intermedias y organismos internacionales no superaron el ‘simple consentimiento contractual’, con los elementos clásicos de discernimiento, intención y libertad juzgados y aplicados según reglas culturalmente unilaterales, centradas en el contenido del acto propuesto.

Por el contrario, la norma obliga a contratar en el marco y la estructura de la relación. Esta relación, conforme exigencias constitucionales y morales, (básicamente la consideración del Pueblo Aborigen como sujeto moral autónomo, en resguardo de su dignidad y en la esfera de las conductas auto referentes) será construida y acordada por ambos.

Garantizar –mediante la norma propuesta- la protección que el orden público brinda a la parte más débil de la relación, ya que no puede soslayarse la asimetría psicológica y científica de los ‘contratantes’ en la relación de transferencia de tecnología o conocimiento tradicional- el derecho de poder ejercer opciones informadas y participar activamente del proceso de toma de decisiones, y posteriormente valorar la eficacia jurídica del consentimiento.

El modelo de autonomía –para estas transferencias- considera los valores y creencias de los operadores de una relación como el punto de partida moral insoslayable en la determinación de las responsabilidades de las partes de una relación social y jurídica en cualquier ámbito.

Cuando los valores de ambos actores se enfrentan directamente, la responsabilidad fundamental consiste en respetar y facilitar la autodeterminación en la toma de decisiones. La obligaciones y virtudes de cada una brotan por lo tanto del principio de autonomía[14]. El respeto a la autonomía de los actores es un deber y por lo tanto no puede ser superado por otros principios morales.

Consentimiento fundamentado previo

El principio de autonomía es la base moral de la doctrina del consentimiento informado y por lo tanto: fundamentado.

Una definición de autonomía podría esbozarse diciendo que la decisión de una determinada persona es autónoma si procede de los valores y creencias propias de dicha persona, se basa en una información y su comprensión adecuadas, sin imposiciones ni coacciones internas o externas[15].

Se distingue entre la capacidad para actuar autónomamente y la acción autónoma, ya que poseer la capacidad para decidir autónomamente no garantiza que se realizará una decisión autónoma[16]. Una acción será sustancialmente autónoma cuando sea realizada por un sujeto que actúa intencionalmente, con comprensión y libre de control o influencias (estas dos últimas susceptibles de gradación y admitiendo la presencia de zonas grises).

§ una acción intencional es aquella (deseada) de conformidad con un plan. La intencionalidad requiere la presencia de un plan de acción, hay una relación directa entre ambos, ya que ésta implica la integración de la cognición en un detallado proyecto de acción. Para que una acción sea intencional debe corresponder a la concepción del plan de acción del acto en cuestión.

§ una acción no será autónoma si el sujeto falla en la comprensión de su acción, esta condición es de especial importancia para la teoría del consentimiento informado, ya que la ‘calidad’ del proceso de decisión autónoma diferirá dramáticamente según que tanto la persona comprenda[17]. Hay una noción de ‘comprensión’ propia de las visiones clásicas de la epistemología (Locke, Hume) que refieren a la inteligencia o las facultades de conocer y juzgar enfocados en las ideas, creencias, percepciones, conceptos mentales y procesos de conocimiento[18].

Sin embargo, otros problemas deben enfrentarse primero, tales como los usos o acepciones de la palabra “comprensión” como requisito de este especial contrato, con sujetos y objeto específico que le dan una relevancia determinante:

1.- Comprender como el tener una competencia práctica o comprender cómo (hacer algo).

2.- En contraste con esta acepción, hay un comprender eso / aquello (una proposición); aquí el análisis de comprensión se reduce al análisis de conocimiento, como una creencia justificadamente cierta; por ej : “entiendo que el sol es el centro del universo.”

3.- Un tercer uso tiene que ver con la comunicación humana, aquí no es necesario creer en la información (en orden a entenderla), sino solo aprehender lo que se dijo. Es un comprender que; por ej : “comprendo lo que estas diciendo” o “te comprendo.” La compresión de la propia acción debe derivarse de una precisa interpretación de los dichos e intenciones del otro, debe haber una correlación entre lo que una persona interpreta, la representación mental de una situación y lo que el otro quiso decir; es imprescindible una efectiva comunicación.

En una pretensión de máxima, se considerará que una persona tiene total comprensión de su acción si: hay una aprehensión completa y adecuada de todas las proposiciones relevantes (aquellas que contribuyen a obtener una apreciación de la situación) que describen correctamente 1) la naturaleza de la acción y 2) las consecuencias previsibles y posibles resultados que pudieran seguirse de con motivo de llevarse a cabo o no una determinada acción[19]. Las ideas de correspondencia, precisa interpretación, y efectiva comunicación, son básicas.

§ una acción autónoma es la que está libre de influencias por parte de otras personas; es decir que es ejecutada libre de coerción[20], persuasión o manipulación[21]. Se requiere la libertad necesaria para que las partes, responsables de dar su consentimiento y concurrir a la formación del contrato, deliberen, formen sus juicios de valor y luego decidan o ejecuten su decisión (conceptos de deliberación, decisión y ejecución).

El proceso de consentimiento informado, que tiene por protagonistas a las partes del contrato, es un proceso de comunicación continua, donde ambas ponen a disposición recíproca, en términos simples, adaptados a los niveles culturales diversos de cada una, aquella información relevante acerca del objeto, proceso y finalidad, los riesgos, alternativas y consecuencias, mediando en lo posible un plazo razonable de reflexión; proceso que culmina con una declaración de voluntad que plasma la autorización para proceder, y donde quedará asimismo acreditado el proceso de información previa al consentimiento.

El consentimiento informado, integra indudablemente, el marco contractual de la transferencia de tecnología y conocimiento tradicional, en tanto puede individualizarse con un doble carácter:

a) en sentido estricto, como ‘prestación’[22] de la que son deudores la partes y de la que derivan sus derechos a la más competa y veraz información y además,

b) en un sentido amplio, como elemento aglutinante de las voluntades, esto es, legitimante de la voluntad contractual de ambas partes de la relación.

Vemos como, en el marco de la transferencia de conocimiento tradicional, el estándar del simple consentimiento contractual no es suficiente, ya que el ordenamiento ha previsto una calificación más específica: “informado” “fundamentado”, y será preciso acreditar la efectiva comunicación, para poder considerar las decisiones adoptadas efectivamente vinculante.

NOTAS:

[1] Este principio es especialmente importante para el caso de los Países Miembros del Tratado de Cooperación Amazónica y del Parlamento Amazónico, en cuanto que comparten la cuenca más extensa, más del 50% de los bosques tropicales húmedos y la diversidad biológica más destacable de la Tierra.

[2] En la Argentina, que ratificó el Convenio por ley 24.375 de 1994, la Constitución Nacional reconoce la propiedad de las provincias sobre los recursos naturales. Sin embargo el contrato de bioprospección concluido hace poco tiempo fue acordado -por la parte argentina- por el Instituto Nacional de tecnología Agropecuaria (INTA) y la Universidad Nacional del Sur (ambos dependientes del Estado nacional), lo cual podría considerarse una violación a la competencia provincial y la consecuente nulidad del contrato en cuestión. Zamudio, T. The Convention on Biological Diversity (CBD) in Latin America. Ethno-Biological Prospecting and Industrial Propert. Notes taken from a legal and economic cosmos vision. Capítulo del libro The Protection of the Environment in a Context of Regional Economic Integration. The Case of the European Community, the Mercosur and the Nafta. Tullio Scovazzi (ed.), Giuffré Editore. Milano, Italia. 2001

[3] Así se ha propuesto la necesidad de estudiar sistemas de convivencia jurídico-cultural o descentralización política (Dabin, Jean; Doctrina general del Estado. Elementos de filosofía política). Bidart Campos, Germán. La descentralización política de las comunidades indígenas. La Ley, Año LXV, N° 104. junio de 2001.

[4] Vogel, Joseph H. "El uso exitoso de instrumentos económicos para fomentar el uso sustentable de la biodiversidad: seis estudios de caso de América Latina" en Biopolicy Journal Vol 2, paper 5, 1997.

[5] El término "condiciones mutuamente convenidas" figura en los arts. 15, párr. 4º; 16, pár. 3º; y 19, párr. 2º del Convenio. El término "mutuo acuerdo", figura en el art. 18, párr. 5° y párr. 4º

[6] Las investigaciones de la OMPI aspiraron a buscar respuesta a preguntas tales como "¿En qué satisface el actual sistema de derechos de propiedad intelectual las necesidades y expectativas del informante con respecto al conocimiento autóctono?" o "¿Cómo clasifica y distingue el informante los diferentes cuerpos de conocimiento autóctono para los cuales espera o necesita la protección de derechos de propiedad intelectual?". Esto llevó al científico etíope Tewolde Egziabher, uno de los principales negociadores africanos en el Convenio sobre la Diversidad Biológica y en la Organización de la Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) a comentar; "Pretender que los ‘informantes’ contesten semejantes preguntas es como pedirles a los antiguos atletas olímpicos sus opiniones acerca de las reglas del cricket. Esas preguntas sencillamente no son válidas".

[7] Ascarelli, Tullio. Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales. Editorial Bosch. Barcelona, 1970; pag. 281.

[8] Lussier, Catherine. Sur le concept et la conception de la communauté (l'ayllu) andine. Université de Québec. Canadá. [Allyu es una palabra quechua que significa familia o comunidad, y representa la asociación (o necesidad de) en un sentido verdadero para compartir recursos]

[9] Ascarelli, Tullio. Ob.cit.; pags. 319 y ss

[10] Frente a la posibilidad de que exista independientemente del registro, éste -que actúa como supuesto constitutivo de hecho- brinda a la tutela un ámbito mayor. La justificación de la inscripción y su eficacia se relaciona con la gravedad que presenta el derecho de utilización cuando la creación intelectual tutelada se determina con arreglo al resultado, de modo que la tutela posee el alcance de una “reserva de uso”.

[11] El conocimiento tradicional es principalmente de una naturaleza práctica, en particular en tales campos como la agricultura, la industria pescadera, la salud, la horticultura y la silvicultura, las artes, la música, la literatura, la arquitectura.

[12] Urresti, Esteban. Dictamen al Anteproyecto de Ley Marco de los Pueblos Aborígenes de la República Argentina (2002). Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

[13] Urresti, ob y loc cit.

[14] BEAUCHAMP, Tom ; Mc CULLOGH, Laurence. Ética Médica, Madrid, Labor Universitaria. pág 31 y ss., 1984.

[15] BEAUCHAMP, Tom & CHILDRESS, James ; Principles of Bioethics, fourth edition, Oxford University Press, 1994

[16] FADEN, Ruth & BEAUCHAMP, Tom. A history and theory of informed consent ; New York, Oxford, Oxfor|d University Press, 1986, p. 237 y ss.

[17] Ibid. p. 248.

[18] Desde la sicología, la pregunta central es cómo se comprende, poniendo énfasis en los procesos neurofisiológicos o cognoscitivos ; por su parte, la filosofía referiría a una teoría de la comprensión . Ibid. p. 249.

[19] FADEN, Ruth & BEAUCHAMP, Tom. A history and theory of informed consent ; New York, Oxford, Oxfor|d Universitu Press, 1986, p. 252.

[20] La coerción ocurre si una de las partes, intencional y exitosamente influencia a otra mediante una amenaza creíble de un daño evitable tan severo que la persona es incapaz de resistir o actuar de modo de evitarlo. La manipulación se caracteriza por lograr que una persona haga aquello que el manipulador desea, sin recurrir a la coerción o la persuasión sino alterando la percepción de las opciones que se ofrecen a quien debe tomar una decisión.

[21] La persuasión refiere a la influencia mediante la apelación a la razón; es el intento exitoso de inducir a alguien apelando al raciocinio para que ‘libremente’ acepte como propias, creencias, actitudes, valores o acciones impulsadas por otro. FADEN, Ruth & BEAUCHAMP, Tom ob.cit. p.262-3

[22] Por este motivo es fundamental, el entender que el cómo se brinda la información es una obligación elemental, derivada -además del actuar ético y por tanto conforme a la reglas de la buena fe de los contratantes- , por lo que la violación de este precepto entraña, además de una falta ética susceptible de ser evaluada en un procedimiento disciplinario, un grave incumplimiento contractual

Contratación sobre la biodiversidad y el conocimiento tradicional. Cuestiones generales