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EDITORIAL
Apostillas sobre el
marco jurídico de expresión del principio bioético de Justicia
María
del Carmen Ortega En
su postcriptum Hart intenta responder algunas de las más amplias críticas
efectuadas por Dworkin en muchos de sus artículos recopilados en sus libros Taking
Rights Seriously (1977), A matter of Principle (1985) y Law´s
empire (1986). El
propósito de Hart es ofrecer una teoría acerca del derecho que fuese a la
vez: a- general, en el
sentido de que no se encuentra atada a ningún sistema o cultura jurídica
particular, sino que busca hacer un recuento explicativo y aclaratorio del
derecho como una institución social y política compleja, que posee un aspecto
gobernado por reglas, y en este sentido “normativo”; para Hart tal institución
ha asumido la misma forma y estructura general en diferentes épocas y culturas,
aún cuando rodeada de muchas comprensiones erradas y mitos que la oscurecen; y b-
descriptiva, por cuanto es moralmente neutro y sus objetivos no
buscan justificar ni recomendar con base en un fundamento moral o de otra índole
las formas estructuras que aparecen en la descripción general del derecho. Con
el fin de llevar a cabo este proyecto Hart hace uso de conceptos tales como: 1-
reglas que imponen un deber; 2- reglas que confieren un poder; 3- reglas de
reconocimiento; 4- reglas de cambio; 5- aceptación de las reglas; 6- punto de
vista interno y externo; 7- enunciados internos y externos; 8- validez jurídica. Según
Hart estos conceptos centran la atención en ciertos elementos en término de
los cuales puede ser esclarecida analíticamente una variedad de instituciones y
prácticas jurídicas y asimismo, responder a algunos interrogantes relativos a
la naturaleza del derecho, tales como, por ejemplo qué son las reglas o cómo
pueden relacionarse entre sí, o cómo se relacionan las reglas jurídicas y la
autoridad que poseen con las amenazas, por una parte, y con los requerimientos
morales por la otra. Esta
teoría del derecho concebida como general y descriptiva, es un proyecto que
difiere de la “jurisprudence” de
Dworkin, que según Hart, es parcialmente valorativa y justificativa, y dirigida
a una cultura jurídica en particular: el derecho anglo americano. Entiende
Hart que Dworkin concibe una teoría del derecho interpretativa que contiene en
parte evaluaciones al identificar los principios que mejor se adecuan al derecho
establecido y a las prácticas de un sistema jurídico y que al mismo tiempo
suministran la mejor justificación moral de ellos. Es decir, para Dworkin los
principios así identificados no sólo forman parte de una teoría del derecho
sino que son también implícitamente parte del derecho mismo. Para Dworkin la jurisprudence
o filosofía del derecho es la parte general de la adjudicación, el prólogo
silencioso a cualquier decisión en derecho. Qué
son estos principios? En el Imperio de la Justicia, Dworkin caracteriza a los
mismos y a las proposiciones jurídicas particulares que se siguen de ellos,
como “derecho en un sentido interpretativo”. A su vez, las prácticas jurídicas
establecidas o paradigmas del derecho que la teoría interpretativa debe
interpretar, son descriptos por Dworkin como pre-interpretativos, agregando que
no tendrá ninguna dificultad el teórico para identificar estos datos
pre-interpretativos ya que han sido establecidos mediante un consenso general
entre los abogados de los sistemas jurídicos particulares. Ahora
bien, si estas líneas refieren proyectos tan diferentes respecto de la
naturaleza del derecho, pareciera no resultar relevante
por qué podría suscitarse un conflicto de importancia entre ello. El
punto es que, Dworkin genera en El Imperio de la Justicia tres formas diferentes
de teorías del derecho: convencionalismo, pragmatismo jurídico y derecho como
integridad, siendo esto para Hart de gran interés e importancia como contribución
a una filosofía valorativa y justificativa. Pero, el problema se presenta
cuando Dworkin sostiene que una teoría del derecho positivista, tal como la de
Hart, puede ser reformulada como una teoría interpretativa, ya que además,
para Dworkin una teoría general y descriptiva del derecho es sencillamente inútil.
Las teorías del derecho útiles son las que interpretan un estadio particular
de una práctica histórica en desarrollo. Hart
encuentra difícil seguir las razones precisas que ofrece Dworkin para rechazar
la teoría o filosofía del derecho descriptiva. Analiza entonces la que supone
la objeción principal de Dworkin, cual es que la teoría del derecho debe tener
en cuenta una perspectiva interna que sería el punto de vista de quien la
practica o participa en el sistema jurídico y que entonces, sería imposible
que una teoría descriptiva pudiera ofrecer una explicación adecuada de este
punto de vista interno, pues su perspectiva no es la del participante sino la
del observador externo (en El Imperio de la Justicia). A
este planteo, contesta Hart sosteniendo que no hay nada que impida a un
observador externo, dentro de una teoría descriptiva, describir la manera como
los participantes ven el derecho desde una perspectiva interna. Por el
contrario, dice, los participantes manifiestan su punto de vista interno al
aceptar que el derecho suministra guías para su conducta y parámetros de crítica.
Aclara que, desde luego, un teórico descriptivo del derecho no comparte el
mismo la aceptación de los participantes, pero puede y debe describirla. Es
decir, debe comprender y ponerse en el lugar de un participante, sin que ello
equivalga a compartir o suscribir el punto de vista interno del participante, ni
renunciar a su posición descriptiva. Dworkin
por su lado parece excluir esta posibilidad evidente, la de un observador
externo que toma en cuenta, en la actitud descriptiva, el punto de vista interno
del participante, ya que a decir de Hart: “identifica
la filosofía del derecho como la parte general de la adjudicación, y esto
equivale a tratar a la filosofía del derecho o a la teoría general del derecho
como si ella misma hiciese parte de un sistema jurídico visto desde la
perspectiva interna de los participantes jurídicos”. Continúa
agregando Hart que incluso (como dice MacCormick) si la perspectiva interna de
participantes manifestada en la aceptación del derecho como algo que suministra
guías de conducta incluye necesariamente también la creencia de que existen
razones morales para conformarse a los requerimientos de la ley y una
justificación moral del uso que ésta hace de la coerción, esto sería
también algo que debe ser registrado por una filosofía del derecho también
neutra, pero no algo que el teórico deba suscribir y compartir. Frente
a esto, Dworkin mismo ha aceptado que los problemas parcialmente valorativos que
él denomina interpretativos no son los únicos de que trata la filosofía y la
teoría del derecho, y que hay un lugar importante para una filosofía del
derecho general y descriptiva, y que entonces observaciones suyas tales como que
la filosofía del derecho es la parte general de la adjudicación, deben ser
matizadas pues como afirmó en su contestación a Hart, esto sólo se aplicaría
a la filosofía del derecho en lo relativo al problema del sentido. Hart
considera esta una corrección importante y acertada de lo que parecía una
tesis extravagante o como el mismo Dworkin definiera imperialista. Sin
embargo, esta corrección no calma demasiado a Hart que considera paradójicas
las siguientes palabras de advertencia con la que Dworkin acompaña ahora el
retiro de su tesis imperialista: “pero
vale la pena resaltar cuánto se extiende este problema (del sentido) en los
problemas de que tratan las teorías generales, como la de Hart”. Asimismo,
recalca que los problemas que ha discutido incluyen asuntos tales como la relación
del derecho con las órdenes coercitivas, por una parte, y con requerimientos
morales, por la otra, y el punto implícito en la advertencia de Dworkin parece
ser que, al discutir problemas de esta índole, incluso el teórico descriptivo
deberá enfrentar problemas relativos al sentido o significado de las
proposiciones jurídicas que sólo puede ser respondido satisfactoriamente por
una teoría jurídica parcialmente interpretativa y parcialmente valorativa. Si
esto fuese así, para determinar el sentido de una proposición jurídica dada,
incluso el teórico del derecho descriptivo debe formular y responder a la
pregunta interpretativa y valorativa: ¿qué sentido debe asignarse a esta
proposición si ha de derivarse de aquellos principios que mejor se adecuan a la
ley establecida y mejor la justifican? Dice
Hart que aún si fuera cierto que una teoría general y descriptiva del derecho,
al buscar una respuesta al tipo de interrogante que menciono, debiera determinar
el sentido de las proposiciones jurídicas en muchos sistemas diferentes, no
parece haber razón alguna para aceptar la idea de que esto “deba” estar
determinado por el hecho de formular el interrogante interpretativo y valorativo
de Dworkin. Más
aún, dice Hart, si incluso los jueces y abogados de todos los sistemas jurídicos
de los que se ocupa la teoría descriptiva de hecho resolvieran los problemas
del sentido de esta manera, en parte interpretativa y evaluativa, esto sería
algo que la teoría descriptiva debe registrar como un hecho sobre el cual basará
sus conclusiones descriptivas generales respecto del sentido de las
proposiciones jurídicas. Y termina Hart acotando, que sería un grave error
suponer que porque estas conclusiones se basan en este hecho, deban ser ellas
mismas interpretativas y valorativas y que, al exponerlas, la teoría
descriptiva haya pasado de la tarea de descripción a la de interpretación y
evaluación. |
