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El Código de Defensa del Consumidor y la responsabilidad personal del médico en la República Federativa del Brasil, por Jane Courtes Lutzky* El código de Defensa del Consumidor
constituye una demostración de la evolución del derecho brasilero en el marco de una
nueva sociedad que se modifica con una velocidad intensa y que dispensa la protección al
consumidor con la consecuente responsabilización de aquellos que causan un daño. Más allá de que el Código de Defensa
del Consumidor no fuera elaborado dentro del plazo de 120 días, previsto por el artículo
48 de las Diposiciones Transitorias de la Constitución Federal de 1988, el 11 de septiembre de 1990 fue
promulgada la ley nro. 8.078, que entró en vigor el 11 de marzo de 1991, cumpliendo la
determinación constitucional y, a partir de entonces, el consumidor brasilero pasó a
tener una ley específica para la protección de sus derechos, lo que, sin sombra de
dudas, consituyó un avance significativo en
el derecho positivo brasilero. Los derechos, protegidos por la ley
8.078 de 1990, son de orden público lo que los torna irrenunciables e indisponibles,
será conmsiderada abusiva y, por lo tanto, nula de pleno derecho cualquier claúsula que
imposibilitare, exonerare o atenuare la responsabilidad del proveedor por vicios de
cualquier naturaleza los productos y servicios o implicare una renuncia o disposición de
tales derechos. De esta forma, con el nuevo código,
fue modificado el tratamiento que el Derecho Brasilero daba al consumidor, que pasó a
tener a su disposición un sistema de protección coherente, eficiente y moderno. El
Código de Defensa del Consumidor provocó un gran transformación en el mercado de
consumo brasilero, el que por sí sólo ya es un motivo de esperanza en un país que
atraviesa una seria crisis socio-política y económica. Dentro del espectro de temas y
situaciones regladas en el Código de Defensa del Consumidor, optamos por tratar apenas
una de ellas: la responsabilaidad personal de los profesionales liberales y, aún dentro
de estos límites, nos fijaremos en la responsabilidad personal del médico. En países como los que vivimos, donde
las crisis sociales, políticas y econóomicas son nuestra realidad cotidiana y teniendo
presente que el médico desempeña un papael de suma importancia en la comunidad, el buen
o mal resultado de su trabajo tiene siempre una gran repercusión, pues está ligado a la
vida del ser humano. Elegimos el parágrafo
4to. Del art. 14 del Código de Defensa del Consumidor como punto de partida de nuestra
exposición: “Art. 14: El proveedor de servicios
responde, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños
causados a los consumidores por defectos relativos a la prestación de los servicios, así
como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su uso y goce y sus riesgos. “Parágrafo 4: La responsabilidad personal
de los profesionales liberales será juzgada mediante la verificación de culpa”. Analizando el Código de Defensa del
Consumidor, podemos afirmar que la regla es el principio de la responsabilaidad objetiva y
que la excepción queda por cuenta de los servicios prestados por los profesionales
liberales, cuya responsabilidad sólo surge con la comprobación de la culpa. Esto no
significa, de modo alguno, que esté instituída la irresponsabilidad del profesional
liberal, sólo que la apreciación de la responsabilidad será hecha, única y
exclusivamente, con base en el sistema tradicional de la culpa. Aunque en un primer momento puede
parecer que éste es un tratamiento benevolente dado por el Código de Defensa del
Consumidor a los profesionales liberales mas un simple análisis pone las cosas en claro:
por ejemplo, un médico, al contratar con su cliente aún teniendo en miras la cura de una
dolencia, no puede garantizar que alcanzará el resultado esperado pues éste, muchas
veces y por los más diversos motivos, podrá no ser logrado. El compromiso, por lo tanto,
que asume el médico es el de ser diligente y utilizar todas las técnicas posibles paara
llegar al objetivo deseado. Queda claro que los profesionales
médicos no asumen un compromiso de resultado sino sólo una obligación de medio . Por lo
que si ham prestado sus servicios en base a las técnicas, a la ética, a la prudencia y,
aún así no lograron alacanazar el objetivo mayor: esto es la cura de la dolencia, no
seran considerados incumplientes. Sólamente verificada la culpa será tenido como
incumplidor de los deberes a su cargo y, en consecuencia, pasible de las acciones de
responsabilidad. La profesora María Helena Diniz, en su
consagrada obra “Curso de Direito civil
brasileiro”, ratifica essta posición cunado enseña: “…. La
obligación de medio es aquella en la que el deudor se obliga tan sólo a actuar con la
prudencia y la diligencia normales en la prestación de cierto servicio para lograr un
resultado, sin, con todo, obligarse a obtenerlo. Infierese que su prestación no consiste
en un resultado cierto y determinado a ser conseguido por el obligado, sino tan sólo en
una actividad prudente y diligente de éste en beneficio del acreedor”. [1] Queda así establecido que . para los
médicos, la responsabilidad es subjetiva y es una garantía, sólo responderán si queda
demostrado que concurre un mínimo de culpa. En Brasil, la jurisprudencia es
conteste en el sentido de que la responsabilidad civil del médico importa una obligación
de medio y no de resultado, sólo habiendo divergencia en cuanto a los tratamientos de
embellecimiento, más específicamente: la cirugía estética, los cuales son vistos y
considerados -por la corriente judicial dominante- como obligaciones de resultado por las
propias circunstancias que involucran este tipo de tratamiento. Es importante destacar que el
dispositivo que estamos examinando presupone la contratación de un profesional liberal,
esto es, un profesional que realiza sus actividades en froma autónoma, lo dicho no se
aplica a situaciones en las cuales los servicios profesionales son prestados por personas
jurídicas, ya sean ellas asociaciones profesionales o sociedades civiles, en tales casos
la responsabilidad será objetiva, conforme ya fue enfocado anteriormente. Antonio Hermen de Vasconcelos Benjamin,
al comentar el parágrafo 4to. Del artículo 14 de la ley 8.078/90, enfatiza: “La excepción se
aplica, por consiguiente, sólo al propio profesional liberal, no se extiende a las
personas jurídicas que integre o para las cuales preste servicio el profesional. El
Código es claro al aseverar que sólo “la responsabilidad personal” de los
profesionales liberales es la que está sometida al sistema de atribución de culpa.
Luego, si el médico trabaja para un hospital, responderá él sólo en caso de culpa, en
tanto la responabilidad civil del hospital será juzgada objetivamente”. [2] El Tratamiento diferenciado que reciben
los médicos, como el resto de los profesionales liberales, deviene de la naturaleza
“intuitu personae” de los servicios por ellos prestados, toda vez que ellos son
contratados en razón de la confianza que inspiran en sus clientes. Es importante recordar que el resultado
negativo de una acción médica no siempre será ocasionado por un error médico toda vez
que siempre habrá un riesgo mayor o menor, conforme al estado del paciente. Lo que la
sociedad debe estar atenta para combatir , a través de los mecanismos legales que posee,
es el error grosero, causado por la incompetencia. Con el nuevo Código, tornose
imprescindible que los médicos pasen a tener especial cuidado al suscribir sus contratos,
que deberán contener la descripción detallada del servicio, del precio y demás
claúsulas en letra legible y de forma que puedan ser fácilmente comprendidos, así
también la elaboración de las recetas y prescripciones médicas en las cuales deberán
constar, inclusive las contraindicaciones y efectos colaterales que puedan sobrevenir
durante el tratamiento por el uso de los medicamentos u otras causas previsibles. Tales
documentos serán de fundamental importancia en caso que surja algún problema que pueda
dar origen a alguna acción judicial, circunstancia en que los mismos serán los
instrumentos relevantes para el juzgamiento de la existencia o no de culpa por parte del
profesional. Es preciso poder de relieve, también,
que los apectos arriba comentados ganan aún más valor en la medida que, más allá del
parágrafo 4to. del artículo 14 de la ley 8.078/90 que descartó la responsabilidad
objetiva del profesional liberal, no está descartada la inversión de la carga de la
prueba en cuanto a la ocurrencia del hecho objetivo y de la relación causal entre el
profesional y el daño causado, vinculados a la autoría, conforme lo dispone el inciso
VIII del artículo 6to., del referido texto legal, a saber: “Art. 6: Son derechos
del consumidor: …. VIII: la facilitación de
la defensa de sus derechos, inclusive con la inversión de la carga de la prueba, a su
favor, en el proceso civil, cuando, a criterio del juez, fuera verosimil la alegación o
cuando fuese para él insuficiente, según las reglas ordinarias de la experiencia”. Es bueno recordar que tal inversión de
la carga de la prueba ocurre justamente para intentaar igualar, en la realción de
consumo, al consumidor y al prestador del servicio; siendo que en innumerables casos las
principales pruebas serán los documentos que demmostrarán lo que fue contratado y la
posición de las partes envueltas en la cuestión y que, necesariamente, deberán estar al
alcance del paciente y del profesional para la solución de la demanda. En el caso en el que el médico fue a
la vez, prestador del servicio y proveedor del producto responderá: en la primera
situación subjetivamente y en la segunda, como proveedor, su responsabilidad será
objetiva, con base en el artículo 12 de la ley 8.078/90, y sólo se liberará de
responabilidad civil si prueba, y aquí la carga de la prueba recae sobre él, que tuvo
lugar una de las eximientes previstas en el páragrafo 3ero. del artículo 12: “Art. 12: El
fabricante, el productor,el constructor, nacional o extranjero, y el importador reponden,
independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños causados a
los consumidores por defectos emergentes del proyecto, fabricación, construcción,
montaje, fórmulas, manipulación, aprestamiento o acondicionamiento de sus productos,
así como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su utilización y riesgos. ….. Parágrafo 3: El
fabricante, el constructor, el productor o el importador sólo no será responsabilizado
cuando probare: I.- que no colocó el
producto en el mercado, II.- que, más allá que
hubiese colocado el producto en el mercado, no existe en él defecto alguno; III.- la culpa exclusiva
del consumidor o de un tercero.” Corresponde resaltar que el Ministerio
Público recibió, en el Código de Defensa del Consumidor, un papel de destacada
importancia, llegándose a aproximar a la figura del ombudsman
del consumidor. A él cabe hacer efectivos los derechos garantizados por la ley al
consumidor, intervenir en procesos individuales o colectivos en calidad de custos legis, e interponer acciones colectivas. Y,
en las relaciones impetradas para fijar las responsabilidades de los médicos, su
intervención ha sido de gran valor para la justa solución de las cuestiones. En el Brasil, además del Código de
Defensa del Consumidor, el propio Código de Ética Médica, así como el Código Civil
Brasilero, prohiben a los médicos la práctica de actividades que causen daños a los
pacientes y, en caso que éstos tengan lugar, reconocen la responsabilidad del profesional
y su obligación de indemnizar. Veamos que dice la legislación mencionada: Código de Ética Médica. Capítulo
III. Responsabilidad profesional. “Esta prohibido al
médico: Art. 29: Practicar actos
profesionales dañosos al apciente, que puedan ser caracterizados como impericia,
imprudencia o negligencia”. Código Civil Brasilero. Art. 1545: Los médicos,
ciruganos, farmacéuticos, parteras y dentistas están obligados a satisfacer el daño,
siempre que la imprudencia, negligencia o impericia, en los actos profesionales que
ocasionen muerte, incapacidad laboral o desfiguración”. Todo ello sin perjuicio de la acción
penal prevista para el caso en el Código Penal, aspecto éste que excede, dada su
amplitud y complejidad, el marco del presente trabajo. Concluyendo podemos decir que, toda la
problemática del “error médico “ y de la “responsabilidad del médico”
está inserta en un amplio contexto donde tenemos: la ciencia y la tecnología en
evolución constante y creciente; los profesionales, en su gran mayoría, en busca
permanente de perfeccionamiento, más allá de que existan los incompetentes y
oportunistas; el Estado, que legalmente tiene la obligación garantizar la salud, con
programas casi siempre ineficientes cuando no inexistentes; y la sociedad, cada vez más
informada, con reglas morales y legales que llevan al perentorio examen de la situación de responsabilidad del incumpliente. Dentro de la complejidad del presente
cuadro, queda claro que sólo un trabajo multidisciplinario, con la participación de
todos los interesados, podrá llevar aa la solución de los conflictos para culminar en
una mejor calidad de vida de toda la población. Con relación al Código de Defensa del
Consumidor, para que éste no se torne en una ley más, y sea un mecanismo verdaderamente
eficiente en la regulación de las relaciones de consumo es preciso que el consumidor
esgrima y defienda sus derechos, simepre que estos sean violados, pues sólo así
contribuirá a la formación de proveedores concientes de sus responsabilidades y estará,
de este modo, cumpliendo con su papel de ciudadano. La integración de los países del Cono
Sur, asímismo, también en lo que concierne a la responsabilidad de los profesionales
liberales, precias instalar el debate para que los diferentes Estados, en conjunto,
establezcan políticas y normas, dentro de los límites legales y éticos, dando
tranquilidad al profesional para trabajar y seguridad a los pacientes en cuanto a la
protección de sus derechos. BIBLIOGRAFÍA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS
TÉCNICAS. Normas ABNT sobre documentação, NBR 6023, Río de Janeiro: s.ed.,
1989. Coutinho, Léo Meyer. Código de Ética Médica comentado. São Paulo,
Ed.Saraiva. 1994. Diniz, María Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade
Civil. São Paulo; Ed. Saraiva. Vol. 7. 1984. França, Genival Veloso de. Direito Médico. São Paulo. Fundo Editorial
BYK-PROCIENX. 1982. Gauderer, E.Christian. Os direitos do paciente. Río de Janeiro. Ed.
Record. 1991. INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E
DIREITO DO CONSUMIDOR. Direito do Consumidor. São Paulo, RT Vol. 7, julho/setembro
1993. Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Río de Janeiro. Editor
Borsoi. Tomo LIII, 1972. Mirio, Carmen C.O. et alii. Erro médico visto pelos tribunais. São Paulo.
EDIPRO, 1991. Oliveira, Juarez de. Coméntarios ao Código de Proteção ao Consumidor.
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Río de Janeiro. Ed. Forense. 1984. Varga, Andrew C. Problemas de bioética. São Leopoldo, RS. Gráfica
UNISINOS. 1982.
· Abogada. Especialista en Derecho Procesal Civil. Ex-Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cruz Alta -RS- Brasil. Doctoranda de la Universidad Notarial Argentina. · Traducido por Teodora Zamudio [1] Op.cit. Ed. Saraiva, São Paulo, 1984, vol.7, p.201. [2] Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Coordenação de Juarez de Oliveira. Ed. Saraiva, São Paulo, 1991, p. 80.
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