"La salud es un derecho de todos y un deber del Estado, garantido mediante políticas sociales y económicas que persiguen la reducción del riesgo de enfermedades y de otros males y el acceso universal e igualitario a las acciones y servicios para su promoción, protección y recuperación". Constitución de la Repóblica Federativa del Brasil de 1988, artículo 196.

1. INTRODUCCION.

Pretendemos abordar un tema que nos parece fundamental: Las relaciones que se establecen entre el derecho y la salud, tomando como paradigma la norma propuesta por la Constitución de la República Federativa del Brasil, del 5 de octubre de 1988.

Esta opción, al lado de muchas otras hipótesis posibles, busca permitir una aproximación al tema propusto, teniendo como objetivo final, entre otros, apuntar las posibilidades de una revisión conceptual del tema salud, en especial de su contenido, el que produce reflejos prácticos si pensamos que en su consecuencia tendremos un marco inicial diverso para las políticas sectoriales de gobierno.

Por lo tanto, estructuramos este trabajo de la siguiente forma: a) una primera parte donde efectuaremos algunas consideracioes de caracter general que, por su contenido, permitan comprender el marco conceptual en el cual nos movemos. Aquí serán expuestos los conceptos propios de una lectura jurídico-política de la cuestión salud; b) en un segundo momento, haremos un estudio normativo del asunto, teniendo por base específicamente la legalidad constitucional. En este acápite, nos referiremos a algunos problemas fundamentales para el constitucionalismo contemporáneo, tales como los relacionados con los principos constitucionales y la temática de los derechos humanos y las normas programáticas; c) en la tercera parte del trabajo, retomaremos el tema salud, pretendiendo, a partir del debate presentado anteriormente, inferir una nueva posición conceptual del mismo, lo que implicará una reevaluación de las posturas jurídico-políticas, principalmente en lo referente a la definición de las políticas de acción pública. En la conclusión, expondremos algunas consideraciones sobre la base del desarrolo realizado, mostrando que una toma de posición nueva frente a la normativa jurídica brasilera incidiría en una comprensión distinta de la crisis recurrente que aflige al sector.

Desde luego, dejamos a salvo que el abordaje que pretendemos presentar tiene para con el tema una relación de teoría general, o sea que los aportes teóricos que efectuaremos hacen referencia a una postura acerca de los llamados intereses transindividuales, que es la aplicada al caso específico de la salud. Planteamos así la posibilidad de una discusión amplia de la cuestión.

2. PRIMERA PARTE. DEFINICIONES PRELIMINARES.

Para que podamos hacer frente a la materia que nos propusimos tratar, es importante que tracemos de antemano algunas definiciones que nos permitirán lidiar de forma más segura con la (re)construcción de los límites a los cuales está adscripta nuestra salud cotidiana.

Se debe advertir desde luego que el objetivo que buscamos está vinculado directa e inmediatamente con el debate sobre la salud y no sobre la enfermedad, dándole un sentido amplio a la cuestión. Así, nos interesa privilegiar la referencia al caracter promocional de la salud como bien-beneficio a ser garantido y atribuido al ser humano. No nos mueve aquí la pretensión de debatir los aspectos relativos a los procesos de prevención y/o curación de enfermedades. Por el contrario, nos interesa partir del concepto "positivo" de hombre saludable, en contraposición a una perspectiva "negativa" implicada en la intersección salud-enfermedad, ya sea en su aspecto preventivo o en el curativo, ambos ya tradicionales.

Por otro lado, debemos referir que en este sentido estamos dejando de lado el tratamiento de aspectos como el relativo a quiénes sean los beneficiados, cuánto es su costo, o cómo es prestado. Nos interesa, esto sí, reflexionar el qué es. Dicho de otra forma, nos importa cuestionar acerca de las posibilidades de una definición de salud dentro del marco jurídico constitucional brasilero, en especial teniendo por parámetro su inclusión en el espectro de los intereses transindividuales y, consecuentemente, impregnado de sus características.

Por lo tanto, algunas premisas deben ser establecidas.

En primer lugar, para aproximarnos al debate que planteamos más arriba, se impone que pensemos anticipadamente la trayectoria por la que atraviesa el Estado en estos últimos siglos. Aquí, se debe hacer inevitablemente referencia a la transformación del modelo liberal, que hace que pasemos de una concepción de "Estado mínimo" -Estado gendarme- al actual Estado democrático de derecho.

En aquél primer momento, identificamos al Estado como el "mal necesario" cuando el mínimo de sus funciones/actividades/poderes debían serle otorgadas por la sociedad. Ésta mantenía bajo sus dominios -independientes de aquellos del Estado-, lo que significa decir, bajo el dominio de sus componentes (o individuos), la definición y concretización de sus pretensiones. Al individuo, "ser aislado", le competía solventar sus propias necesidades y luchar para alcanzar sus propios designios. Al ente público le restaba una única tarea: guardar la paz y la seguridad. A éste era impuesta la función de "permitir" que, a través del orden jurídico (normativo), el libre juego de las fuerzas individuales fuese suficiente -y eficiente- para satisfacer las pasiones e intereses de las personas. Su intromisión en la felicidad privada era tenida por indebida y rechazada por impropia. El ámbito de la libertad individual debía posibilitar que el hombre-individuo lograse el conjunto de sus pretensiones. El mercado, la libertad de contratación, la igualdad jurídica-formal, entre otros, eran los conceptos que caracterizaban a ese momento.

Es un modelo de Estado que viene siendo construído a lo largo de dos siglos a través del desarrollo de la propia idea de liberalismo y que tiene en el contractualismo de John Locke y en las bases teóricas de la Revolución Francesa algunos de sus fundamentos más importantes, para citar apenas dos referencias. Así construyose un modelo de Estado que tenía en la limitación de sus poderes y funciones su caracter determinante.

Nuevas situaciones van a hacer que esta estructura ideal acabe por transformarse. No se puede negar, asimismo, el papel de la explotación economía capitalista. De cierta forma, su desenvolvimiento y necesidades impulsaron las transformaciones productivas, el desenvolvimiento de las ciencias, el surgimiento de las clases obreras, las transformaciones de las relaciones de producción, tanto como para destruir al modelo anterior. Hicieron desaparecer al "buen salvaje" e instituyeron al "hombre-máquina".

La figura central del liberalismo clásico se materializa en el individuo, titular de derechos y obligaciones. Las relaciones jurídico-políticas se establecen a través de las intersecciones interindividuales. La esfera privada es el lugar privilegiado de realización del "hombre liberal". La ética protestante dominó el espíritu del capitalismo. El éxito terrenal es la garantía de la conquista del futuro lugar divino.

Con todo, la construcción liberal, en especial en si vis económica, sufre numerosas crisis. Muchas de las consecuencias de sus otros núcleos -el moral y el político o político-jurídico- que, a través de la consagración de muchas conquistas burguesas logradas mediante luchas generalmente sangrientas, irán delineando sus pemisas fundamentales. Una de ellas, tal vez de las más impregnadas de la ideología liberal, es la que concierne al rol del Estado. La no intervención cede paso a una progresiva apropiación de funciones por parte de los sectores públicos. La actuación del poder público pasa poco a poco a hacer parte de lo cotidiano de las personas. Son sectores fundamentales de la vida privada que pasan a ser regulados y/o asumidos por por la actividad jurídico-política estatal. Ejemplo de ello, entre otros, son las sucesivas legislaciones reguladoras de las relaciones de producción que van siendo construídas y que interfieren directamente en el ideario de libertad de contratación propia del modelo liberal clásico.

Esta marcha intervencionista no paró de crecer. La imágen del Estado fue transformándose a medida que muchos de sus postulados liberales fueron limitados, reducidos o hasta eliminados por las conquistas que fuéron produciéndose a través de luchas sociales que se agigantaron y radicalizaron. La transición acontecida en el último siglo es paradigmática. Las conquistas laborales interfieren drásticamente en la apariencia del Estado.

La alternativa propuesta por las doctrinas socialistas, como la implantación del modelo soviético en 1817, también juega un papel fundamental en tal transformación. La coexistencia en ésta dicotomía le impone al liberalismo el arriar algunos de sus postulados más caros. Emerge así el Estado de Bienestar social (wuelfare state) que se preanuncia en las constituciones mexicana de 1917 y de la República de Weimar de 1919. Una estructura que, a pesar de sus lazos tradicionales, incorpora el proceso histórico de las conquistas populares en forma gradual y continuada. Un Estado en el cual todos tienen derecho a ser protegidos contra situaciones dañosas, de corta o larga duración, o, más recientemente, a ser promovidos y garantidos en niveles mínimos de calidad de vida.

Aunque pudiéramos pensar este cúmulo de funciones como un intento de neutralización de las paradojas propias del liberalismo, no es posible negar la radical transformación que sufre el Estado y consecuentemente toda su actuación mediante la asunción de nuevas tareas. No son sólo sus actividades las que sufren algún "desvío". Es su misma forma la que irá alterándose. Son sus contornos los que se reorientan. Son sus instrumentos los que se redefinen.Y el derecho es uno de ellos.

A nivel de órden jurídico estatal, tenemos no sólo una transformación y agigantamiento de contenidos, sino una transformación paradigmática. El Estado de Bienestar social impone al derecho una nueva construcción. Su sujeto deja de ser el individuo y pasa a referirse a las colectividades. O sea: los actores centrales de la juridicidad pasan a ser plurales. Son los movimientos sociales: las asociaciones, los sindicatos, los consumidores, los ambientalistas, las minorías, etcétera.

Esta es un transformación que nos parece fundamental, pues producirá no sólo una alteración en los sujetos principales de las relaciones jurídicas, sino que también apuntará a un cambio importante en sus mecanismos de actuación, o mejor aún, en sus instrumentos de adecuación compulsoria. La sanción, forma coactiova de cumplimiento de las disposiciones normativas, es dejada de lado por la promoción, mecanismo positivo para obtener la realización de una conducta pretendida. Las normas de carácter premial ocupan un amplio espacio en la juridicidad estatal. No se trata ya de sancionar conductas individuales desviadas, sino de patrocinar actuaciones colectivas dirigidas a fines determinadas. Son estas normas las que irán trazando de hecho el llamado Estado de Bienestar Social.

Así puede decirse que existe toda una juridicidad que traduce la nueva imágen atribuida al Estado. Son reglas que objetivizan patrones mínimos de garantía de la dignidad del ser humano, sea a través de conductas premiables, sea por intermedio de la sustentación de niveles básicos fundamentales, sea por el patrocinio público de determinados bienes y servicios, por el establecimiento de programas a ser seguidos por el pode público, etcétera.

Este cuadro expone en su vitrina los mencionados intereses transindividuales, bajo sus dos posibilidaes fundamentales: derechos colectivos y derechos difusos. Aquellos reflejan intereses que tienen a la colectividad circunscripta a un número limitado de individuos, los cuales se unen a través de lazos jurídicos formales -son los trabajadores de una determinada categoría, los habitantes de un cierto condominio, los socios de una empresa, etcétera-, teniendo por lo tanto limitado su ámbito de incumbencia. En cuanto a los derechos difusos, expanden al máximo su titularidad, ampliada a todos los eventuales y posibles beneficiarios/interesados; no hay un lazo jurídico de sustentación del grupo; son intereses contingentes y mutables; elevan al máximo el grado de politización de los intereses en juego -son pretensiones ligadas al comercio de bienes y servicios (intereses de los consumidores) relativas a cuestiones ambientales, etcétera- e interfieren sustancialmente en la calidad de vida de las personas requiriendo un compromiso común, una comprensión de la realidad compartida de los hombres.

Es interesante observar que, concomitantemente, se siguen otras dos tradiciones transformantes. Por un lado, está la idea del Estado de Derecho, que viene a reformularse, pasando de su modelo tradicional del Estado Liberal de Derecho (que se procupa básicamente del montaje de un conjunto de garantías de legalidad liberal del imperio de la ley), al Estado Democrático de Derecho, donde no es suficiente el imperio de la ley por su generalidad, más impone un carácter de contenido en el que sobresale la búsqueda de la igualación -no una igualdad formal propia del liberalismo- de las condiciones de los socialmente desiguales; una intervención transformadora de la realidad comunitaria. Hay, en esta última, una cualificación de su contenido por aquél propio a la democracia, incorporando su componente de transformación de la realidad, de lo cotidiano de las personas.

Por otro lado, son los derechos fundamentales -derechos humanos- los que son profundizados y los que agregan nuevos valores. Los de primera generación, como derechos de libertad -civiles y políticos- corresponden a una primera fase del constitucionalismo de Occidente y refieren una titularidad individual, una oponibilidad al Estado como posibilidad de resistencia, presentándose como facultades o atributos de la subjetividad. Se caracterizan por lo tanto por su caracter negativo, reflejando la separación del Estado/sociedad civil. Ya los de segunda generación afloran en el Siglo XX como derechos sociales, culturales y económicos.Son derechos propios de colectividades y se ligan al principio de igualdad. Tienen el carácter de exigencia de determinadas prestaciones por parte del Estado y están próximos a la concepción que apuntáramos como Estado de Bienestar Social.

Más allá de éstos, emergen los derechos humanos de tercera generación que, sin negar a los anteriores, incluyen en la agenda jurídico-política el principio de fraternidad. Son los derechos humanos de solidaridad que no buscan la garantía de seguridad individual contra determinados actos, sino la garantía y seguridad colectiva positiva propia de los derechos de segunda generación, pero más allá tienen como destinatario al propio género humano. Son derechos que reflejan las potencialidades constructivas y destructivas, al mismo tirmpo, de nuestro desarrollo. Emergen d ela comprensión de la necesaria preservación ambiental como garantía de sobrevivencia, de búsqueda de la paz, de mantenimiento del patrimonio común de la Humanidad, de la comprensión del derecho al desarrollo, etcétera.

Lo que se percibe aquí es el carácter siempre contingente de esdtas estructuras. O sea: las conquistas de hoy se tornan en breve en la conservación de ayer. Así, la construcción se vincula a la reconstrucción, la democracia se amalgma a la incerteza, no como confusión, sino como apertura a posibilidades.

3. SEGUNDA PARTE: ASPECTOS NORMATIVOS.

Más, ¿dónde nos encontramos?, ¿cuál es nuestro referente normativo?.

Dejando de lado cruciales problemas materiales -financiación, infraestructura, etcétera- que muy bien podrían ser contrapuestos pero que no descalifican las potencialidades de nuestra postura, queremos apuntar algunos marcos normativos que nos permiten percibir cómo podría ser pensado el Brasil en los días que corren, tomando como paradigma fundamental -lo que es natural para los que pretendemos considerarnos juristas- la normativa constitucional propuesta por la Constitución Federal brasilera del 5 de octubre de 1988.

En el documento normativo básico indicado, encontramos reglas tales como las que preferimos transcribir:

La normativa citada tiene como objetivo, por un lado, aportar algunos dispositivos constitucionales paradigmáticos para los límites de este trabajo y, por el otro, nos permite debatir y proponer una configuración de nuestra realidad legal, en especial en cuanto al derecho a la salud, que todavía no puede ser pensado aisladamente.

De lo expuesto, puede observarse, en principio, la inclusión del Brasil como un Estado Democrático de Derecho (art. 1°). Ahora, esto no deja de tener sus consecuencias. Tal opción del legislador constituyente impone al País un conjunto determinado de características propias de aquél. En este sentido, como evidenciamos más arriba, constitucionalmente somos un Estado en el cual el mismo, tanto como su derecho, están cualificados por la democracia. Esto repercute en todo el restante conjunto político-jurídico institucional que tenemos. Existe una definición anticipada del contenido de la normativa brasilera. El Brasil, como Estado de Bienestar Social, se compromete con el bienestar y la igualdad (Preámbulo; art. 3°, IV., y art. 193), presentándose así jurídicamente obligado al establecimieto de una sociedad comprometida con los principios propios de aquellos. No hay palabras supérfluas en la ley y, por lo tanto, no es imprescindible elevar en consideración todo lo que aquella expresa. Se debe resaltar, también, como surge de las normas citadas, la convivencia de momentos distintos de las transformaciones que antes mencionamos. Así es que, en la búsqueda de la construcción de la igualdad material (art. 1°, II y III; art. 3°, I, III y IV), tenemos como presupuesto el mantenimiento de la igualdad formal (art. 5°), los derechos humanos de generaciones diversas conviven (un ejemplo especial está dado por los incisos 22° y 23° del art. 5°, o por el inciso 32° del mismo artículo). El propio desarrollo urbano queda vinculado al cumplimiento de las funciones sociales de la ciudad y a la garantía del bienestar de los habitantes (art. 182). El orden social refuerza aún más tal posición (véase por ejemplo el art. 193).

Pero, por evidente que parezca tal postura, quedan aún en suspenso las posibilidades de su efectividad. La doctrina jurídica discute acaloradamente sobre la viabilidad y eficacia de las normas productoras de tales contenidos. Para no adentrarnos en tal disputa, queremos apenas apuntar la imposibilidad, aunque se nieguen las posibilidades conformadoras de tales preceptos, de eximirnos de acatar el encuadramiento atribuido por el legislador constituyente a la República Federativa del Brasil. Ella es un Estado Democrático de Derecho y como tal debe organizarse y funcionar.

Por otro lado, la obligatoriedad impuesta por tales normas, aunque muchas veces se frustre en razón de las dificultades económico-fiscales, es real, lo que significa decir que estamos todos sujetos a su imperatividad como normas superiores del ordenamiento jurídico. Al legislador, en especial, le cabe observarlas en la elaboración de la normatividad infraconstitucional -legislación ordinaria-; al ciudadano le cabe pretender su cumplimiento utilizando los mecanismos procesales previstos, inclusive la acción de inconstitucionalidad por omisión. Al Poder Judicial le compete considerarlas, como mínimo, directrices fundamentales en sus juzgamientos, funcionando así como parámetros de legalidad y legitimidad. La eficacia mínima de tales definiciones impone que no se actúe en sentido contrario a sus determinaciones (eficacia negativa), estableciendo limitaciones a la actuación de los actores públicos o privados, además de imponer ciertos comportamientos conforme a las mismas.

Se puede decir -con José Afonso da Silva- que tales normas programáticas pueden ser vistas como: a) principios generales de todo el orden jurídico, proyectándose más allá de sus materias específicas, revelando las características del régimen político y sirviendo de orientación axiológica para la comprensión del sistema jurídico y, así, tener lo que se llama eficacia interpretativa vinculante de la actividad jurisdiccional; b) como standards a seguir, vinculando la acción legislativa ordinaria y la actuación ejecutiva más allá de la práctica del Poder Judicial.

Todo este conjunto nos permite ver a la Constitución Federal vigente, conforme al autor mencionado, como una Constitución dirigente, en tanto determina fines y programas de acción futura en el sentido de una orientación social democrática con características de una Constitución programática, lo que otorga grán importancia al debate acerca de su contenido y, en especial, de su aplicabilidad y eficacia, ya que es frecuente la tentativa de descalificación de las conquistas sociales tachadas de meros programas de acción que no obligarían jurídicamente a la práctica social en sentido amplio.

Se puede hablar, en relación a los principios constitucionales, de: a) principios jurídicos fundamentales, y b) principios políticos constitucionalmente conformadores que explicitan los principios políticos fundamentales. Ambas son normas generales que son objetivadas por el legislador, individualizándolas. En estos últimos están encuadrados los enunciados de los órdenes económico y social, lo que permite verlas como definidoras de los objetivos y determinaciones de los programas a ser cumplidos por el Estado y, así, ser derecho vigente y aplicable, como afirma José Afonso da Silva.

De lo dicho se puede comprender que, sea como principios, sea como normas programáticas, las disposiciones relativas a los derechos fundamentales tienen caracter preceptivo, apareciendo como imposiciones constitucionales de las cuales se originan pretensiones que permiten su invocación en caso de omisión del legislador. Es fundamental la transformación que se opera aquí, pasándose de una pretensión de omisión a una prohibición de omisión.

Así, se pueden percibir los derechos sociales como derechos fundamentales del hombre social, constituyéndose en mecanismo efectivo para tornar eficaces las pretensiones en ellos expresadas, caracterizándose como derechos subjetivos aunque no sean establecidas las condiciones materiales e institucionales para su goce.

4. TERCERA PARTE: REDEFINIENDO EL CONCEPTO DE SALUD.

A la par de estas indicaciones, es posible reflexionar sobre la cuestión salud, tomando como referencia la postura que la doctrina jurídica, o una parte de ella, propone para los aspectos ya señalados. En este sentido, debemos considerar genéricamente a la salud como un derecho social propio del Estado de Bienestar Social, más allá de proponerla como inserta en el nuevo ámbito de los derechos humanos de tercera generación, sea como vinculada al caracter de solidaridad que la identifica. Conviene no obstante explicitar tal postura.

En primer lugar, podríamos pensar a la salud dentro de los patrones del individualismo liberal, dónde se caracterizaría como la libertad de procurar los servicios médicos a partir del paradigma de la libertad de contratación imperante en ese período. La demanda y la oferta estaban sujetas a las posibilidades individuales. Además, podemos entender que la cuestión estaría resumida a las actividades curativas, en el sentido de reparar las disfunciones que afectasen al organismo de las personas. Impera la idea de salud curativa, la que nada más hace que curar la enfermedad.

En un segundo momento, en el cual se expresa una visión colectivizante de la realidad social, asociada al desarrollo del modelo del Estado de Bienestar Social, podemos pensar a la salud no ya vinculada a simples posibilidades individuales de "compra" de la cura de los males, sino, a partir de ahora, a la actividad prestadora del Estado. Pasa a imponerse un derecho a la prestación, independiente de las posibilidades personales. Paralelamente, se produce una profundización de esta problemática por la incorporación de una nueva vis: la prevención, lo cual hace más complejo el tema, añadiendo al mismo una actuación anticipada en el sentido de evitar la ocurrencia de la enfermedad a traves de la oferta de servicios básicos garantizadores de la salubridad pública. Se percibe entónces que la salud no se restringe a la búsqueda individual y pasa a tener una proyección colectiva en la medida en que la salud pública pasa a ser apropiada por las colectividades como derecho social, como derecho colectivo. Se trata de la prevención de la enfermedad.

Pero aquí no se agotan las posibilidades. Podemos ir más allá y percibir a la salud acompañando el desarrollo de los demás temas vinculados a los derechos fundamentales. Sería posible pensarla como próxima a los contenidos de los nuevos derechos de solidaridad. Pensarla como un interés que incorpora un conjunto no identificable de titulares, tal cuál los intereses difusos. Así, la veríamos como promoción de salud.

Desde esta perspectiva, tendríamos como núcleo central la idea de calidad de vida, ya referida anteriormente, que se amplía para comprender una posible percepción holística, apropiándose de los contenidos propios a una teoría política y jurídica contemporáneas.

Tal vez podamos verla como uno de los elementos de la ciudadanía, como un derecho a la promoción de la vida de las personas (forma ya contemplada en el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre-O.N-U.). Un derecho de ciudadanía que proteja la pretensión difusa y legítima no sólo a curar y evitar la enfermedad, sino a tener una vida saludable, expresando una pretensión de todas las sociedades a un vivir saludable como derecho a un conjunto de beneficios que hacen parte de la vida urbana.

Como derecho de solidaridad, ella estaría comprendida en el derecho al desarrollo, juntamente con el trabajo y la alimentación adecuada.

Como un interés difuso, ella formaría parte del patrimonio común de la Humanidad, una pretensión inapropiable exclusivamente por individo alguno.

Normativamente, podría ser pensada como distinta de una imposición legal de creación de una determinada institución destinada a la prestación de algunos servicios, no dejando de ser por eso un derecho subjetivo, pero como una concretización de un principio a ser refrerendado por la actuación jurídico-política del Estado en las dimensiones ampliadas que aquí expresamos. O sea: no basta con que el Estado patrocine servicios curativos o preventivos de las enfermedades por medio de una actuación vinculada a la salubridad pública. Esto requiere que el conjunto de las relaciones sociales se dé con vistas al reordenamiento de la calidad de lo cotidiano de las personas, a su adecuación al objetivo de promover -dar impulso, trabajar en favor, favorecer el progreso, hacer avanzar, fomentar- la vida. Esta perspectiva ha sido sustentada también por el profesor Mervyn Susser de la Universidad de Columbia, quien prevé que la opción para el Siglo XXI es una política de salud pública que privilegie el bienestar de las poblaciones.

Por otro lado, debe destacarse que la relación fundamental se transforma, de ahora en adelante, cuando se habla de salud, dado que no se tiene en mente su relación con la enfermedad y consecuentemente con la muerte. Se tiene, esto sí, una posición autoreflexiva de salud relacionada con ella misma y, así, con la vida y, aún más, no una vida caracterizada como sobrevivencia, sino una vida cualificada por el acceso a los beneficios de la ciudad.

5. NOTAS FINALES.

Finalmente, debemos preguntarnos sobre la viabilidad de una posición sustentada en tales bases. Pretendemos haber señalado un camino posible, el de una relectura de la normativa constitucional brasilera a partir de la idea de Estado Democrático de Derecho.

Las críticas pueden provenir de varias posturas, en especial de una hermenéutica tradicional del constitucionalismo de base liberal, el que no descalifica nuestro punto de referencia.

Puede, también, sustentarse una crítica extrajurídica bajo argumentos de viabilidad económica de la implementación del contenido aquí sustentado, particularmente en los países de economía debilitada o dependiente. Con todo, se puede contraargumentar diciendo que tales preocupaciones estarían más allá de los límites metodológicos por nosotros establecidos. Entretanto, tal argumento no nos exime de la conciencia de esta realidad, a pesar de lo cual podemos decir que la viabilidad de ciertas políticas públicas dependen mucho más de una voluntad de opción y prioridad políticas que de las disponibilidades presupuestarias.

Cabe resaltar que el Brasil, como Estado de Derecho, privilegia la adecuación de la actuación práctica a la realidad normativa y por lo tanto impone a todos una actitud conforme a derecho.

Siendo así, bajo el prisma del derecho, nada más adecuado que el recurso al orden jurídico para comprender la salud que tenemos.

Como decía un famoso escritor francés, muchas veces se hace prosa sin saberlo; también en bioética muchas veces se hace, y se hace mucho, sin saberlo. Por eso quisiera analizar hoy el fenómeno que llaman compromiso y que corresponde a una demanda de la sociedad.

En todo análisis se comienza por establecer cuál es la realidad, en este caso, cuál es la realidad de la bioética. Y después de ver esa realidad trataremos de ver cuál es su sentido, para dar respuesta a esa actividad social, donde el derecho cumple un rol organizador si bien no de modo exclusivo estando involucrados otros sistemas normativos.

Si tomamos como fecha de nacimiento el año de 1971, la bioética es aún muy joven para la presencia y amplitud que ha cobrado en la realidad social. Es que esta realidad tiene caracterísiticas especiales que pueden enumerarse. Primeramente, tiene una historia y tiene instituciones, tambien suscita reglas prácticas de comportamiento y reglas de derecho generales y específicas, además, la bioética se ha internacionalizado.

Se dice que su nacimiento comienza en Estados Unidos -país pionero una vez más- pero con ciertos matices porque esos pioneros no nacieron de la nada. La tradición de la ética médica es una tradición muy antigua que se ha desarrollado a través de diversas escuelas: de tradiciones filosóficas, de tradiciones religiosas o moralistas, otras más próximas de derecho de la salud y de la actividad médica y luego como estamos en el campo de la medicina, de deontología de la medicina. Entonces, sea el origen americano o europeo, para 1971 la bioética se conocía y se conocía muy bien.

¿Qué es lo nuevo?. Puede ser el recorrido de esos pioneros. La mayor parte de ellos, que formaban un pequeño grupo, eran teólogos moralistas que durante los debate del Concilio Vaticano II, antes o después, desearon implementar una ética de la acción que tomara en cuenta los problemas que percibian en sus lugares de trabajo, es decir, en los hospitales y alrededor de la actividad médica que desarrollaban. Con o sin razón diremos que, provocando una ruptura epistemológica, comprueban que la moral tal como les había sido enseñada era insuficiente para dar respuesta a los acontecimientos nuevos.

Una cuestión ética planteada por técnicas nuevas: "hay que desconectar a un paciente". Es en los Estados Unidos, en los años sesenta, donde comienzan a utilizarse los respiradores artificiales y es allí donde debe tomarse la primera decisión de separar a un paciente de este medio artificial de sobrevivencia; no se puede esperar una decisión externa a la decisión de los familiares o a la relación del médico con el paciente. Por lo tanto son los médicos los que van a esforzarse y van a reflexionar para dar a lo que eran tan sólo preceptos morales un rol dinámico que esté dirigido a la práctica clínica.

Reflexiones no ya sobre los temas espirituales comunes, primeramente porque existe otra comunidad científica con la que se debe confrontar valores y prácticas y porque al ampliar la base pluridisciplinaria de las decisiones se toman en cuenta otros tipos de argumentos. Se desarollan otras metodologias: la bioetica como transdisciplina que crean diálogos con otras disciplinas distintas a la moral y a la ética y eso para aportar una solución concreta a los problemas cotidianos. Es cierto que los americanos fueron pioneros pero no estuvieron solos (el Centro de Bioética de Barcelona fue creado antes que el de los Estados Unidos).

En sus comienzos, la bioética no sólo fue pluridisciplinaria sino también internacional, cada centro con sus característica de acuerdo a las personas que lo integran, y la globalización de las cuestiones responde a un fenómeno provocado por la mediatización de numerosas tecnologías médicas y la aparición de un mercado tecnológico y por una demanda social para que se desarrollara una u otra tecnología impulsada por la comunidad médica o científica o por la gente, por los ciudadanos que querían tener acceso a una determinanda tecnología porque pensaban que va a solucionar algún problema propio, por ejemplo el de la fertilidad.

Pero este surgimiento de las nuevas tecnologías, que introdujeron al médico dentro de la intimidad de la vida humana, es sólo la parte visible de la revolución médica. Efectivamente, desde principios del siglo hemos ido adquiriendo más conocimientos del desarrolo de las enfermedades y se han podido resolver problemas epidemiológicos, también la cirugía y la biología molecular han tenido un espectacular desarrollo. De esta manera, la relación entre el médico y el paciente, una relación individual que el presidente del Colegio de Médicos de Francia califica de confianza y que se parece a una conciencia, se ha modificado mucho. El médico se ha transformado en técnico, en especialista y el paciente reinvidica sus derechos de acceder a la salud como consumidor de la atención médica. Esta evolución más general y más global ha provocado una institucionalización de la relación médico-paciente y de la investigación científica, y paralelamente, de la bioética como consecuencia y continuación de aquellas.

Hasta mediados del siglo XX, el hospital estaba reservado a las clases más pobres, en el siglo XVIII era un lugar de encierro para pasar a ser un lugar de caridad social que permitía el accesso a la salud de las clases que no podían pagar una atención privada. Ahora la asociación entre universidades, hospitales y centros de investigación ha modificado completamente la situación: el hospital se ha transformado en un centro de alta tecnología donde se concentran los laboratorios de investigación y en un lugar de referencia y de docencia. La medicina ha dejado de ser una medicina familiar para convertirse en una medicina de investigación: la capacitación de los médicos, la posibilidad de los países de poseer de un sistema de investigación médica, por ejemplo, para el sida: la medicina, que detectó la enfermedad en 1981, tuvo identificados para el año 1983 los dos virus causantes. El otro elemento, muy perceptible por el ciudadano, de esta institucionalización de la medicina es el sistema de protección social de la salud que la mayor parte de los países europeos diseñó después de la segunda guerra mundial y que permite, entonces, el acceso a ese sistema de salud de alta especialización.

No es extraño que a partir de ese momento las autoridades estudiasen el establecimiento de un nuevo pacto social, más aún la situación motivó a los médicos y a los investigadores a impulsar ese pacto, concientes de las cuestiones éticas que suscitaba la práctica médica y también porque deseaban que su actividad fuera reconocida y respaldada por la sociedad toda. Es por ello que se desarrolló en los Estados Unidos y en Europa, unos años después, un análisis del impacto de las nuevas tecnologías.

En un primer momento tal estudio se llevó a cabo a través de comisiones a ese efecto, algunas muy importantes por la calidad de los trabajos realizados y de las proposiciones hechas, por ejemplo la Comisión federal y presidencial en los Estados Unidos, la Comisión Warnock en Inglaterra, etcetera ….. y como los problemas se multiplican ciertos países decidieron instalar instancias permanentes, lo cual no es asunto baladí pues si se iba a recabar la opinión de estas comisiones para cada caso la actividad de éstas no podía reducirse a funciones sociales y políticas, por ello ciertos países se rehusaron a su establecimiento.

En Francia se organizaron comités nacionales de bioética que tienen como misión dar opinión y aconsejar a los poderes públicos pero además para instalar el debate en la sociedad civil y, entonces, de acuerdo a la cultura del país predominará uno u otro enfoque ante cada cuestión. Pero hay otros países que son reticentes frente a esta metodología, es el caso del Reino Unido y de otras democracias tradicionales donde difícilmente se cuestiona el rol del Parlamento pero que, paralelamente, viven un período de liberalismo que no incita al gobierno a intervenir en esos problemas; o países de democracias jóvenes, como España, donde se prefiere mantener el tema dentro del marco del debate parlamentario y se ha creado muy tempranamente, en las Cortes, una comisión parlamentaria de bioética.

Evidentemente la institucionalización de la bioética no se limita a la instauración de comisiones nacionales, hay otros tipos de comités: los que están ligados a las actividades de investigaciones médicas ya que es obligatorio, no por exigencia del derecho sino por el respeto a las reglas de la investigación misma, pedir la opinión de un tribunal de ética antes de establecer el protocolo de una investigación. También se desarrollan comités hospitalarios que pueden tener un dol rol: una función de asesoramiento frente a concretos casos clínicos y, asimismo, una tarea más global respecto a las actividades que pueden ser llevadas a cabo dentro del hospital como proporcionar información y formación bioética al personal. Tampoco hay que olvidar los centros de bioética -los pioneros- que, a medida que la bioética se transformaba en una realidad social, se fueron integrando a las universidades y, como aquí, la bioética forma, hoy, parte de la formación académica de los profesionales.

Citados ya los roles de los parlamentos y de las comisiones nacionales, me referiré a las fuentes tradicionales y las nuevas del derecho y el surgimiento de normas que ha suscitado este movimiento bioético ya que la paradoja de la bioética sería tanto el exceso como el vacío jurídico.

Cuando se pasa revisa al panorama normativo no se advierte país que no haya adoptado, legislativamente, una posición, al menos en alguna de las cuestiones que conciernen a la materia. Por ejemplo Francia y España están orgullosas de haber legislado sobre todos los temas; en Francia se considera que tales normas son fundamentales en su codificación, para comprender el sentido de esta profusión de reglas jurídicas entiendo importante diferenciar, previamente, lo que llamo los orígenes de la bioética y separarlos de lo que denomino su estado actual: en un principio la bioética estaba orientada hacia la clínica médica, es decir hacia el lecho del enfermo y no existía otra reflexión que la del diagnóstico médico; ahora, se plantea una "fascinación" reglamentaria; y es esta fascinación la que lleva a dictar leyes nacionales que entran en colisión internacional pues las normas de los países son diferentes entre sí, el exceso de legislación ocasiona, como vemos, un nuevo problema. La solución es apelar al dictado de normas internacionales; el fenómeno no es reciente pues dentro del dominio de la salud existen conveniones internacionales desde fines del siglo XIX: la Cruz Roja y todo lo relacionado con el derecho de la guerra, más recientemente, la Asociación Médica Mundial o la Organización Mundial de la Salud. Lo nuevo es, entonces, que pasamos de una aplicación local a una práctica internacional o a una exteriorización en el ámbito de los Derechos Humanos o de las relaciones económicas internacionales, que es en Europa la función de las dos instituciones europeas: el Consejo de Europa -equivalente de la OEA- y la Unión europea -equivalente del Mercosur- y cada una de ellas hace veinticinco años que vienen aportado cierta visión global respecto de la bioética, a tal punto que se ve la necesidad de la obligatoriedad de ciertas reglas por ejemplo el proyecto de Convención sobre Biomedicina o directivas sobre patentamiento en biotecnología y sobre comités de bioética para la investigación. Vemos, pues, que la realidad bioética es sumamente compleja y es política ya que llega a nuestra organización social.

Otra cuestión es establecer el sentido de esta realidad. Primeramente, vemos que es la consecuencia de la revolución científica y médica a la que me referí en párrafos anteriores.

En un debate de juristas -Rippert y Savatier- célebre en Francia , el primero afirmaba que la fuerza creadora del derecho es permanente, la realidad se mueve y el derecho sigue a esa realidad sin renegar; el segundo, en un artículo famoso sobre el Derecho y la aceleración de la historia, comentaba que ciertos fenómenos industriales y científicos podían dejar en desuso ciertos principios jurídicos. El debate actual puede comenzar sólo si dejamos de lado las certezas que el derecho tenía hasta el presente.

Si hay una crisis del derecho, ello significa que existe una crisis ética y de los valores de los cuales el derecho no es más que su expresión y frente a un pluralismo de ideas y de valores, que no deja ver cuál prevalece, el derecho no puede funcionar coherentemente. El derecho no tiene autonomía de los valores éticos que lo fundamentan y una sociedad no funciona bien cuando hay una crisis de valores éticos o morales. Pero, por el contrario, el derecho puede sin embargo, por que es un lugar donde se escuchan los argumentos y donde se resuelven los conflictos porque es necesario hacerlo, ser un lugar y un medio de obtener, sino nuevos valores, nuevas aplicaciones de los valores existentes de los valores que hemos heredado ante los problemas planteados por las nuevas biotecnologías.

¿Cómo responder a las demandas de la sociedad ante la diversidad y contradicción con fines de la actividad jurídica?. El derecho no puede entrar en un debate académico sin traicionar los principios morales que lo inspiraban hasta hoy. La justicia es dar humanamente cosas humanas; entonces, la pregunta es hoy ¿cómo conservar esta humildad y este pragmatismo del derecho dentro del respeto de los valores fundamentales?, y ¿cómo avanzar pensando que estamos haciendo bien y sabiendo que podemos estar equivocándonos?.

La internacionalización es una necesidad para resolver una serie de problemas: cuando hay una dinámica económica común es más fácil; por ejemplo, en Europa existe lo que llamamos una patente europea común para todos los países de la Unión europea, si vemos las estadísticas la mayoría de las reivincaciones peticionadas son japonesas y americanas esto incita a los europeos a hacer algo; que nos llevan a considerar la necesidad de una revolución pero no una revolución ingenua sino traducida en términos políticos, pero ello, como sobre las cuestiones bioéticas, no es fácil pues no existe equilibrio de poderes, cada uno juega sus propios intereses y algunos operadores juegan en contra de su propio campo. Por otro lado no todos los problemas bioéticos deben o pueden internacionalizarse.

El artículo 15 de la propuesta de la Convención de Bioética sobre el Estatuto de la vida y de la investigación del embrión humano pasó a formar parte de los protocolos adicionales pues existen en Europa legislaciones nacionales muy diferentes unas de otras, por ejemplo Irlanda o Malta prohiben toda experimentación con embriones y otros países son muy liberales en esta cuestión como Inglaterra o Suecia; en medio existe una míriada de normativas, algunas ambigüas como la francesa que no permite la experimentación pero sí, los estudios, sin establecer la diferencia ente experimento y estudio. Si un país toma posición nacional muy rápidamente ante una cuestión como la planteada, será más difícil que la modifique o renuncie a ella en pos de una legislación internacional.

En términos de cooperación internacional se enlazan proyectos y esfuerzos nacionales como en el caso de la investigación del genoma humano para el que existen varios emprendimientos nacionales y también la organización HuGO que pretende ser un lugar de intercambio más que de directivas o de organización de la investigación porque no hay que ocultar que detrás del proyecto genoma humano hay competencias nacionales muy fuertes, por ejemplo para el mapeo genético los franceses han aventajado a las americanos por el uso de ordenadores informáticos con programas más avanzados. Pero también hay un debate de los problemas éticos que plantea el tema del genoma humano que se desarrolla dentro del comité de ética del proyecto HuGO, pero este comité no puede imponer reglas éticas a los investigadores. Más recientemente, hace tres años, el director general de la UNESCO lanzó la idea de una declaración sobre el genoma humano y ese proyecto de declaración deberá someterese a la ratificación de la Asamblea General de la ONU en el cincuenta aniversario de la Declaración de los Derechos Humanos, fue preparado por un comité internacional de bioética pluridisciplinario con participación mundial, En lo concierne a textos vinculantes atenientes al genoma humano se encuentran los textos nacionales referidos al derecho a la intimidad y a la no discriminación.

Respeto a la eutanasia, los países han legislado diferentemente en sus normativas penales, en Francia las disposiciones son muy rigurosas en referido a la incriminación del médico: el acortamiento de la vida de un paciente se considera homicidio voluntario; en otros países, por ejemplo en Suiza, la ley penal reconoce excusas atenuantes y, más recientemente, se ha planteado la ayuda al suicida o la ortoeutanasia en los países de Europa del norte, Holanda más precisamente, e tras un largo debate llegó a una solución bastante compleja; otro país que abordó el tema fue el Reino Unido y el debate parlamentario adoptó la decisión de no modificar el código penal. En resumen: la incriminación simpre existe pero el legislador hace obligatoria la declaración del hecho para exhonerar al médico. Los países del sur de Europa no han llegado a la madurez y serenidad necesarias para legislar sobre el tema: en Francia se habla de la muerte digna, el ministro de salud se manifestó adhiriendo a ella lo cual le costó la suspensión por un año para el ejercicio de su profesión, dictada por el Colegio de Médicos de Francia. Vemos que aún se dista mucho de la posibilidad de adoptar un criterio común internacional para lo cual será necesario un largo período de maduración.

En una sociedad con distintos puntos de vista si queremos que siga siendo democrática no nos queda otra vía que debatir hasta llegar a un punto de interes común; de lo contrario correríamos el riesgo de la hegemonía de unos sobre otros: una hegemonía espiritual o una hegemonía de la fuerza, pero ambas construyen sistemas totalitarios. Ahora bien, respetar el pluralismo social no quiere decir poner a la sociedad en una posición de imposibilidad de funcionamiento, hay cosas que no son tolerables no sólo por cuestiones de ética sino porque el derecho y la política deben asegurar la existencia de las instituciones sociales para la gente que vive en ella, hay juegos que son peligrosos, por ejemplo, no podemos arriesgarnos a destruir el sistema de protección social, los principios deben ser defendidos conforme estudiadas estrategias: la encíclica de la Iglesia Católica de 1995 se inscribe dentro de un debate social solicitando el cambio de leyes civiles y morales, queda claro que Ella acepta las leyes civiles.

Cada uno debe dar a la bioética su propia realidad, si se trata de disfrazar con ella los problemas de un país, por ser la bioética una disciplina nueva y elegante, hay que detenerse y no hacer más bioética; si, en cambio, es una manera astuta de discutir los verdaderos problemas sensibles de una sociedad, por que no hacerlo, ustedes son los actores en la bioética.