Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N° 3, Mar del Plata, junio 6 de 1995, "R., I. B. y otro s./ Amparo" (firme).

Mar del Plata, junio 6 de 1995.-

Y VISTOS:

La presente causa registrada bajo el nro. 42.157, iniciada con motivo de la acción de amparo promovida conjuntamente por la Sra. I.B.R. y el Sr. M.D.B., con el patrocinio letrado del Dr. Daniel Eduardo Adler, titular de la Defensoría Oficial Nro. III Departamental, y

CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 01/05 vta., se promueve formal acción de amparo por parte de la Sra. I.B.R. y el Sr. M.D.B. tendiente a la atención de autorización judicial para el trasplante de riñón entre personas, intervención médica en la que la Sra. R. intervendría en su calidad de potencial dadora, y el Sr. B en el caracter de paciente receptor.

Se destaca en la presentación que habiendo contraído matrimonio el día 7 de marzo de 1984, fruto de dicha unión nació la niña D.C.B., actualmente de nueve años de edad, agregando que por desavenencias surgidas en el matrimonio en el año 1989 tramitaron el juicio de divorcio (conf. fs. 0/03 del legajo documental). Expresan también que no obstante la separación "siguió existiendo entre ambos una buena comunicación humana basada fundamentalmente en que más allá de nosotros se encontraba también nuestra hija D. ..." Añade que a partir de junio de 1989 M. B. comenzó el tratamiento de hemodiálisis crónica como consecuencia de una poliquistosis renal y hepática, sumado a un cuado de anemia renal y otras complicaciones que surgen de las certificaciones médicas acompañadas, dolencia crónica y terminal para la cual se indicaría un trasplante de riñón, peticionando la Sra. R. ser aceptada como eventual donante.

Se señala en la presentación inicial que se encuentra en juego el derecho a la vida de raigambre constitucional, y el derecho a la salud, fundamentándose petición en las previsiones de los arts. 2, 18, 33, 43, 75, inc. 22 y 121 de la Constitución Nacional, documentos internacionales en materia de Derechos Humanos y arts. 12, inc. 1, 1, 36, inc. 8, y 29, inc. 2°, de la Constitució de la Provincia de Buenos Aires, estimando de aplicación al caso concreto lo resuelto por este Juzgado en causa A.M.N. N°34.732 del 12/08/91.

Se recurre a la tutela judicial, en razón de la certificación expedida por el jefe del servicio de nefrología del Hospital Privado de Comunidad, Dr. Alfredo lntrozzi (f. 01 del legajo documental), donde se consigna que atento a disposiciones de la ley nacional de trasplantes de órganos, "de no mediar una orden judicial" M.B. no puede recibir un riñón de I.R. (su ex-cónyuge), resultando del contexto de la aludida certificación que el impedimento surge de la interpretación literal de las previsiones del art. 15 ley 24.193, que limita la ablación de órganos con fines de trasplante entre personas en los supuestos de parentesco o vínculos contemplados en dicha norma.

II. Que a fs. 20 el Sr. titular de la Fiscalía N° 1 Departamental, Dr. Eduardo O. Alemanno, se notifica de la resolución que obra a fs. 16 en cuanto declara formalmente admisible la acción de amparo promovida, interponiendo contra la misma recurso de apelación por cansiderar que se ha denegado implícitamente la declinatoria de competencia planteada por dicha Fiscalia a fs. 07, planteo desestimado a fs. 21-

Asimismo reitera peticiones sobre cuestiones previas referentes a la determinación de la parte actora, la falta de objeción de la constitucionalidad de los arts. 15 y 27, inc. a., de la ley 24.193, la aplicación del precepto contenido en el art. 13 de la mencionada ley a fin de garantizar el consentimiento informado del donante y donatario, y la necesidad de contar con un patrocinio letrado diferenciado e independiente que permita asegurar la libertad absoluta de decisión, toda vez que considera que no se encuentra garantizada la inexistencia de intereses o voluntades encontradas.

Funda su petición en los arts. 13, 15, 27, inc. a., 56, primer párrafo, 56, incs. b. y f., y segunda parte, de la ley 24.193 t.o..; arts. 7, 34, inc. 5, 40, CPCC; arts. 22, 71, inc. a., 85, 289 y 415 CPP; arts. 21 y cc. de la ley 7166; y art. 75 de la ley 5827.

III. Que a fin de valorar la existencia de un consentimiento informado, libre y esclarecido, se señaló la audiencia a fin de que comparecieran en el juzgado M.D.B. e I.B.R., con la presencia de la perita psicóloga oficial licenciada Alicia Cendoya, la que se llevó a cabo a fs. 11/12 vta., en presencia del suscripto, la perito psicólogo y el Sr. Agente Fiscal.

Que habiéndose dado intervención a la Sra. Asesora de lncapaces,en turno, a f. 10 obra el dictamen de la nombrada quien estima que la acción promovida "no concierne a la menor, hija de los peticionantes de la acción de amparo, y en pleno ejercicio de la patria potestad", invocando la Convención sobre los Derechos del Niño de rango constitucional (art. 75 inc. 22, C.N.)

El Ministerio Fiscal planteó la incompetencia del juzgado en razón de lo previsto en el art. 56 de la ley 24.193, en cuanto atribuye competencia a tribunales en lo civil para la resolución de las cuestiones "extrapatrimoniales" relativas a la ablación e implante de órganos, estimando aplicable el procedimiento previsto en la ya citada disposición del art. 56 de la ley de fondo.

IV. Que el procedimiento especial contemplado en el art. 56 de la ley 24.193, tal como se prevé en el párrafo primero in fine de la referida disposición rige exclusivamente para el orden federal, toda vez que la sanción de los códigos o leyes de fondo, no altera la jurisdicción local (art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, en concordancia con las previsiones de los arts. 5, 121, 122 y cctes. de la misma Carta Constitucional).

Que ante la inexistencia de un procedimiento especial en el ámbito jurisdiccional de la Provincia de Buenos Aires, la Acción de Amparo, ley provincial 7166 t.o. ley 7261, "como acción-procedimiento o, vía de tutela esencial que juega como alternativa principal y no subsidiaria..." (Augusto Mario Morello, "La primera sentencia de amparo a la luz de la Constitución reformada..", J.A., diciembre 28 de 1994; ver en tal sentido Sagüés, Néstor Pedro, "Amparo, Hábeas Data y Hábeas Corpus en la reforma constitucional", en diario La Ley del día 07/10/94), directamente operativa, constituye la vía idónea para la protección efectiva del derecho a la vida y su corolario el derecho a la preservación de la salud, según lo resuelto reiteradamente por este Juzgado, y con fundamento en autorizada doctrina y jurisprudencia citada en estos precedentes (causas ns. 34.104, "Navas, Leonardo José s/Amparo", publicada en LL 1991-D-77; con nota de Susana Albanese "El ampro y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida"; ídem en ED 144-225, con nota de Germán Bidart Campos; causa n. 34.732, "Aguirre, María L. s/presentación", publicada en ED 145-439, con nota de Germán Bidart Campos, "La tutela médica, el Estado providente y la privacidad matrimonial", idem LL 1991-E-565, con nota de Susana Albanese "La autorización judicial para una intervención quirúrgica frente a una situación límite", sentencia asimismo publicada en JA 2/12/92, y en Doctrina Penal, t. II, Ed. Ius, mayo 1993, bajo el título "Derecho Constitucional a la Salud", causa n. 38.154. "El Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos s/amparo", JA07/07/94, con notas de Augusto Mario Morello "Bioética y amparo", Miguel A. Padilla, "Legitimación activa en el amparo"; y Néstor Pedro Sagüés, "En torno al Sida, nuevas perspectivas de la Acción de Amparo". En igual sentido: ver fallo en ED 3/10/94, con nota del Dr. Germán Bidart Campos.

La Constitución Nacional en su art. 43 (texto de la reforma de 1994), reconoce el derecho fundamental de toda persona de "interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más ¡dóneo...", todo ello en orden a la efectiva tutela de derechos y garantías reconocidos por la Constitución, pudiendo el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva en sentido coincidente regula esta acción-procedimiento la Constitución de la Prov. de Buenos Aires (texto según reforma de 1994, art. 20 inciso segundo).

Según prevé expresameme el ya citado art. 20, inciso segundo, párrafo dos, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, "...el amparo procederá ante cualquier juez", en sentido coincidente con lo preceptuado en el art. 4to. de la ley provincial de amparo 7166 t.o. en cuanto establece la competencia de "todo juez o tribunal letrado de primera instancia con jurisdicción en el lugar...".

En orden a los fundamentos expuestos precedentemente, corresponde declarar formalmente competente al Juzgado para entender en la acción de amparo promovida.

En sentido coincidente con la antedicha solución estimo pertinentes los términos del voto del Ministro de la Cortee Suprema Dr. Carlos S. Fayt, en cuanto expresa "...si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias, no cabe excluirlo como forma idónea para la efectiva protección del derecho, con fundamento en una apreciación meramente ritual, puesto que el objetivo de la institución es aquella protección y no el resguardo de la competencia" (en causas C.786.XX, "Cardone, José L. y otros c. Caja Nac. de la Industria, Comercio y Actividades Civiles", del 26 de junio de 1984; P.151.XX, "País Ahumada, Ana S. y otros", del 9 de abril de 1985; C.444.XX, "Christou, Hugo y otros v. Municip. de Tres de Febrero", del 29 de febrero de 1986, marzo 15-988, Mittelbach, Federico E., RLL, 1987-D-156 y LL 1988-C-390). En ese mismo orden de ideas, tuvo oportunidad de resolver la CSN., en un caso sobre ablación y trasplante de órganos que guarda similitud con el ahora bajo juzgamiento, que en atención a los valores fundamentales en juego, "no es aceptable la demora en la tutela de derechos comprometidos que, en cambio, exige consideración inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza, lo cual impone superar ápices formales..." (CSN, 6/11/80 en ED, 91-264). Bidart Campos en nota aprobatoria al criterio sustentado por el alto tribunal destacó con acierteo que "la vida y la salud son bienes muy valiosos protegidos constitucionalmente..." y que ante la existencia de "dos intereses jurídicamente tutelados por la Constitución, dos derechos cuya protección y coordinación no admitía demoras, las formas son serviciales para la justicia, y no deben actuar como obstáculos..." lo que le lleva a propiciar obviar eventuales ápices procesales, puesto que "las formas están al servicio de la solución objetivamente justa..." (Bidart Campos, Germán J., "Interpretación Constitucional y Legal. Vida. Integridad corporal, familia y justicia", en ED 91-264.

V. Que en atención a las implicaciones bioéticas del caso, por resolución de fs. 125 se solicitó al Coordinador de la Comisión de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, la integración de un comité interdisciplinario ad hoc a fin de dictaminar en la presente causa, tal como se resolviera oportunamente por este Juzgado en la causa 34.104, "Navas, Leonardo José s/Amparo" con sentencia del 3/5/91, citada en el considerando tercero de este decisorio. El Comité Bioético quedó integrado por el Dr. Justo Zanier, médico genetista, coordinador del Programa para Investigación y Perfeccionamiento en Bioética, la Licenciada Estela Chaparro, enfermera, representante de la Escuela de Ciencias de la Salud y el Comportamiento, la Dra. Dolores Loyarte, Directora del Instituto de Derecho de Familia, Colegio de Abogados de Mar del Plata, el Dr. Jorge Manzini, Coordinador del Comité de Bioética del Hospital Privado de la Comunidad, el Dr. Horacio Salvador, del Instituto de Filosofía del Derecho, Colegio de Abogados de Mar del Plata, y el Dr. Humberto Titarelli, médico psiquiatra, profesionales todos pertenecientes al Programa Interdisciplinario Bioética de la UNMdP.

El Comité Bioético ad hoc emitió dictamen fundado a fs. 30/32. A lo largo del mismo abordan en forma precisa y circunstanciada los diversos aspectos bioéticos en cuestón, que podemos sintetizar de la siguiente manera: 1) Consentimiento informado: se estima que en base a las constancias documentadas en la causa, y entrevista personal de la comisión con los peticionantes del amparo, se considera "plenamente garantizada la existencia de un consentimiento capaz (lúcido y con juicios críticos conservados), libre (sin coerción intera y externa) e informado (con la adecuada información de los riesgos y beneficios respecto de la donante y paciente receptor), destacándose además la presencia activa en la entrevista del actual marido de R., quien manifestó su coincidencia con la decisión adoptada por ésta. 2) a.- Se puntualiza que más allá de la disolución del vínculo matrimonial, subsiste "...el deber de los padres de ejercer una paternidad responsable y activa respecto de sus hijos", en orden a la cual consideran procedente el trasplante peticionado. Se señala que en cambio una negativa en el tema de la ablación-trasplante resultaría "perjudicial para la esfera emocional de todos los integrantes involucrados" (padres e hija); b.- no advierle la comisión de "potenciales daños que superen el beneficio familiar.."; c.- en lo que concierne al riesgo físico que implica esta "praxis médica", siendo el mismo muy bajo, entiende que ello no constituiría motivo de disuasión de la decisión final de la donación; d) se puntualiza que contemplando el bienestar de la niña D., su madre resolvió que en caso de resultar también la menor podadora del gen, que ocasiona la enfermedad que actualmente padece su padre, ella preservaría su riñón con miras a una futura donación a favor de su hija. 3) En cuanto a las proyecciones jurídicas del caso, postula el Comité de expertos una interpretación amplia del texto legal compatible con el espíritu de la legislación, por entender que en el caso se disipa todo peligro de una compraventa entre donante y receptor, al haberse acreditado fehacientemente el alto grado de altruismo y afectividad que relaciona a los ex-cónyuges R.B. A ello se agrega la subsistencia de ciertos efectos del matrimonio, aún después del divorcio vincular (deberes asistenciales, impedimentos matrimoniales por afinidad y cotitularidad de patria potestad).

A modo de síntesis se expresa en el dictamen que el Comité en forma unánime ha entendido "que no existen impedimentos de carácter bioético que desaconsejen esta intervención quirúrgica'.

Las consideraciones de la junta interdisciplinaria ad hoc, que fueron sintetizadas, resultan ajustadas a las demás constancias de la causa y compartidas plenamente por el suscripto (doctrina del art. 255 del CPP t.o.).

VI. Que del informe coincidente de Hospital Privado de Comunidad (que suscriben el jefe del Servicio de Nefrología Dr. A. Introzzi y el jefe del departamento Médico Dr. J. C. Pomposiello) de fs. 27/28, testimonio del profesional médico tratante Dr. F. H. Da Ponte González de fs. 35/6 vta. -ratificatorio de los informes obrantes en el legajo documental anexo-, y del ya meritado dictamen bioético, resulta que M.D.B. presenta una patología renal crónica que afecta gravemente su salud, con potencial peligro para su vida. En tal sentido resulta ilustrativo lo expuesto por el Dr. Da Ponte González (fs. 35 vta./36) cuando explica que el amparado "se trata... con tres sesiones de hemodiálisis semanales de cinco horas cada una. Que padece de una insuficiencia renal crónica terminal, secundaria a una enfermedad renal poliquística renal y hepática... que el trasplntea renal sería para el paciente... la mejor opción de tratamiento terapéutico... toda vez que le consta que vive solo y su deterioro resulta físico y consecuentemente psiquico...", explicando con precisión los beneficios derivados de un eventual trasplante, coincidente con lo informado por el Hospital de Comunidad a fs. 27/28, y dictmen del Sr. Perito Médico Forense Oficial de fs. 338, de manera que se cumplen en este aspecto las exigencias del art. 2 y concs. ley 24.193, tratándose de una praxis médica categorizada como de "técnica corriente y no experimental" (art. citado in fine, y art. 2 inc. 6° del decreto reglamentario 502/95).

De las premencionadas constancias de la causa surgen entonces las razonables expectativas de éxito frente a la intervención quirúrgica peticionada, con beneficios evidentes para la futura salud del paciente receptor, que supera los riesgos, impiícitos en la ablación, calificados como mínimos en el dictamen pericial de fs. 30/32 (art. 14 ley 24.193 y su doctrina).

VII. Que a fs. 39 obra el dictamen del Sr. Perito Médico Forense de la oficina pericial departamental, Dr. Mauricio Laner quien, en base a las constancias obrantes en autos, considera "que es compatible la indicvación del trasplante renal indicado, en razón de la patología de carácter irreversible que padece el enfermo".

VIII. En razón de los antecedentes expuestos en los considerandos que anteceden, ante la existencia de un consentimiento informado, claro, lúcido y esclarecido, tanto de parte de la potencial donante como del paciente-receptor, no surgiendo el más mínimo indicio que permita inferir la existencia de intereses encontrados entre la Sra. R. y el Sr. B., estima el Juzgado innecesario el patrocinio jurídico diferenciado que en su momento solicitara el Ministerio Fiscal.

En tal sentido, estima el juzgador que la audiencia llevada a cabo en el Juzgado con los peticionantes, Sra. R. y Sr. B.,de fs. 1 1/1 1 vta,, cumplido en presencia del Sr. Agente Fiscal y la Perito Pssicólogo, quien por otra parte dictaminara por separado a fs. 14/5, en concordancia con las consideraciones pertinentes vertidas en el dictamen bioético de fs. 30/2, el consentimiento informado, en el sentido de una decisión libre, sin coerción alguna, adoptada luego de un largo proceso de reflexión y con pleno conocimiento de las consecuencias de la decisión adoptada, se encuentra sufcientemente garantizado en autos -al respecto ver Broekman, Jan M., "Encarnaciones: Bioética en Formas Jurídicas", tema: "El consentimiento informado", Ed. Quirón, La Plata, 1994-.

IX. Que la legislación vigente, art. 15 de la ley 24.193, establece una limitación en cuanto a las posibilidades de ablación de órganos con fines de trsplantes en vida, que circunscribe a personas vinculadas entre sí por lazos de parentesco especificados en la norma o situaciones asimiladas ("relación de tipo conyugal", en la terminología de la ley), con lo cual fue ampliado el contexto limitativo más severo que preveían las anteriores leyes 21.541 y 23.464, cuyo texto no debe ser interpretado en un sentido estrictamente literal, sino en armonía con los valores constitucionales en juego y los fines mismos contemplados en nuestra actual legislación. El criterio limitativo que el art. 15 de la ley 24.193 estatuye, según se ha observado, obedece prioritariamente al propósito de evitar, de manera absoluta, toda posibilidad de comercialización de órganos humanos. Los problemas de compatibilidad, insuperables hasta no hace mucho tiempo, se han relativizado últimamente gracias a la existencia de técnicas como el cross-match y la inmunosupresión, o inmunodepresión, de manera que, en el esquema actual "el criterio ya no surge de la compatibilidad sino de la relación afectiva, que para ciertas vinculaciones se presume, y que aventaría el temor de la existencia de una compra-venta...", -"Régimen de trasplantes de órganos y material anatómico. Ley 24.193", de Ricardo David Rabinovich, Ed. Astrea, Bs. As., 1994, ps. 47 y sigtes.-.

La ley vigente autoriza expresamente la ablación de órganos -en el caso bajo examen, de un riñón-, con fines de trasplantes por parte de un donante capaz, (competente, en sentido bioético), mayor de dieciocho años, cuando el receptor sea su pariente, en los grados contemplados en el art. 15, su cónyuge, o persona que conviva con el donante "en relación de tipo conyugal" en forma inmediata, continua e ininterrumpidamente, durante tres años, plazo que se reduce a dos si de dicha relación hubieren nacido hijos.

De lo expresado se infiere entonces que el caso sometido a decisión judicial no se encuentra literalmente contemplado en la ley vigente. Sin embargo y en razón de las múltiples circunstancias jurídicas y éticamente relevantes, estimo que prcocede hacer lugar a la acción de amparo, autorizando expresamente la ablación y trasplante de riñón peticionado que encuadra en una situación no prevista expresamente en la normativa vigente.

Coincido en tal sentido en forma plena con el criterio de interpretación constitucional y legal que sostuviera la CSJN (ver ED, 91-264) cuando al efectuar una interpretación extensiva del criterio limitativo de la ley de trasplantes entonces vigente (ley 21.541), sostuvo que "sin desconocer las palabras de la ley, debe darse preeminencia a su espíritu y a sus fines, al conjunto armónico del orden jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y con la jerarquía en que son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada solamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos incompatibles con aquellos principios axiológicos...", fallo en el que se puntualizó también que "las soluciones notoriamente disvaliosas no se compadecen con el fin que deben cumplir la tarea legislativa y la judicial..." habiendo sostenido también el alto tribunal en la sentencia de referencia, que es deber de los jueces "superar ápices formales" con miras a la efectiva y plena realización de los valores protegidos por la Constitución. Nuestro constitucionalista Bidart Campos, al comentar tavorablemente el criterio interpretativo de la Corte ("Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal, familia y justicia", ED, 91-264/67) remarca esa necesidad de interpretar toda norma legal de modo armónico con la totalidad del ordenamiento jurídico, y computando los principios y las garantías de raigambre constitucional, acotando que "las soiuciones notoriamente injustas son disvaliosas, y son inconstitucionales..." Se trata no solamente de que las normas generales sean justas, "también debe serlo su aplicación a los casos concretos", pronunciándose en definitiva el renombrado jurista a favor de la realización de un acto quirúrgico apropiado para salvar una vida y recuperar la salud, al advertir que en ese caso (de modo análogo a lo que ocurre en autos), había dos intereses jurídicamente tutelados por la Constitución. Dos derechos cuya protección y coordinación no admitían demoras. Las formas son serviciales para la justicia y no deben actuar como obstáculos...", reflexiones que comparto plenamente. Bidart Campos, al comentar otro precedente judicial -que resolviera la cuestión en sentido contrario- (ED, 135-385, "¿Es razonable la limitación legal de la donación y el trasplante de órganos entre determinadas personas?"), incluye la donación de órganos de los "actos personalísimos", a la que califica como "gesto de elevada solidaridad y generosidad en beneficio del prójimo..." (calificación que con mucha justeza aplica al caso bajo tratamiento, estimando el autor que mediando razonables controles de "seguridad, riesgo, salubridad, compatibilidad, una donación entre personas vivas, aún más allá del parentesco establecido en la ley (el caso comentado y resuelto judicialmente, se refería a concubinos, antes de la ley 24.193) debe ser admitida, ya que no afecta "ni el orden, ni la moral pública, ni derechos ajenos...", reflexiones éstas aplicables al caso sometido a decisión.

X. Sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la limitación estatuida en el art. l5 de la ley 24.193, considero que una interpretación teleológica o finalista, atenta a los valores constitucionales en juego, la filosofía que informa la ley 24.193, en armonía con el orden jurídico en su totalidad, con preocupación por las consecuencias valiosas o disvaliosas de la sentencia (Morello, Augusto Mario, "La Reforma de la Justicia", Ed. Abeledo-Perrot, 1991, ps. 414 y ss.), autorizar la ablación y posterior trasplante impetrado en autos deviene como la solución más justa y conforme a derecho.

Del propio art. 15 de la ley 24.193, se extrae otro criterio interpretativo acorde con la solución propuesta. En efecto, luego de autorizarse la ablación y trasplante en el caso de la exigencia de tipo conyugal, el plazo exigido para esa convivencia se ve reducido cuando existe un hijo en común, criterio éste que aparece en la legislación más reciente incluso al regularse otros institutos jurídicos. De ello se infiere la particular relevancia que el derecho vigente asigna a la existencia de un hijo habido, y que responde, en su significación más amplia, al propósito de tutelar al grupo familiar, todo ello con sustento constitucional (art. 14 bis CN.; art. 36, inc. 1ro, según reforma 1994).

En este orden de ideas, el bienestar de la menor D.G., de nueve años de edad, nacida del matrimonio oportunamente celebrado entre los peticionarios de autos, se verá favorecido en caso de autorizarse la ablación y trasplante peticionado. No obstante el divorcio vincular decretado, habida cuenta de los vínculos armoniosos preservados entre los ex-cónyugos, quienes en forma conjunta ejercen la patria potestad, con miras a la formación integral y bienestar de la hija de ambos, un resultado favorable de la acción de amparo promovida fortalece entonces los vínculos familiares, para lo cua dejo de valorar que inclusive el actual marido de la Sra. R., en un acto de plausible altruismo y solidaridad, ha asentido a la decisión adoptada por la futura donante.

De inequívoca prueba de la causa surge inequívocamente que la Sra. R., más allá de su gesto de generosidad hacia su ex-cónyuge, ha tenido en cuenta muy particularmente el bienestar de su hija, para quien dentro de la medida de sus propias posibilidades, pretende preservar un padre, y un padre con buena calidad de vida. Si a ello sumamos que en un hipotético caso de ser también D. portadora del gen defectuoso, causa de la enfermedad renal, preserva su riñón para una futura donación a favor de ésta, advertimos que la actitud de la Sra. R. en el caso resulta éticamente valiosa, absolutamente inobjetable.

En una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad "exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí... todo ello en la medida en que no perjudique a terceros (ni afecte al bien común), la intimidad o privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad..." Bidart Campos, Germán J.-Herrendorf, Daniel H., "Principios de Derechos Humanos y Garantías", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, ps. 169 y ss. Sagüés, Néstor Pedro, "Dignidad de la persona e ideología constitucional", en JA, 30-11-94.

La mencionada "autonomía', constituye asimismo uno de los principios bioéticos de reconocimiento universal ountamente con los principios de beneficencia y justicia), derivándose de dicha autonomía la denominada regia del consentimiento informado o esclarecido, de modo que aquí se conjuga la autonomía personal, de raigambre constitucional y pleno reconocimiento en nuestro derecho vigente, con el principio bioético de igual denominación.

Es por ello que, analizado el caso desde la perspectiva bioética (ver Pis Diez, Gustavo D., "La bioética como fenómeno cultural", Ed. Quirón, Bol. 25, nro. 1., 1994) se advierte una precisa armonización entre los principios de autonomía, beneficencia y justicia, que hacen inobjetable la realización de la praxis médica solicitada.

Como bien se ha sostenido, la autonomía forma parte inclusive de un concepto bioético más amplio como es el de la "integridad personal", que incluye la totalidad fisiológica, psicológica y espiritual del individuo, y que requiere también, en cada caso particular, el respeto a lo que cabe llamar "integridad axiológica" (ver Pellegrino, Edmund, "La relación entre la autonomía y la integridad de la ética médica", en Boletín OPS, Bol. 108-5 y 6, 1990, ps. 379/89); la decisión de la Sra. R. responde así no sólo al ejercicio de su autonomía personal, protegida constitucionalmente, sino que resulta acorde al concepto de integridad premencionada. Es que, dentro de su plan de vida, y escala de valores, el altruismo y la solidaridad, presentes en toda donación de órganos (no exigibie por la sociedad ni moral ni legalmente: ver Revista Española de Trasplantes - Bioética Trasplantes, Vol. II, 1993, Documento de consenso, "Puntos éticos de conflicto que pueden generar el trasplante de órganos", ps. 9/12), han motivado la decisión de la Sra. R. de donar un riñón a favor de su ex-cónyuge.

En este contexto, no sólo la decisión adoptada resulta autónoma, sino que deviene asimismo adecuada desde la perspectiva del principio de beneficencia, que en su formulación clásica, y según la tradición hipocrática, tiene en cuenta el bien del paciento. En este caso debe tenerse en cuenta que conforme la "Declaración sobre el Comercio de Organos Vivos de la 37 Asamblea Médica Mundial" y la Organización Mundial de la Salud, tanto el donante como el receptor son encuadrados en el concepto de "paciente". En un sentido estrictamente biológico sin duda que el beneficio directo ante el futuro trasplante lo será para el paciente-receptor, pero, en atención al concepto de "integridad" de la persona; con referencia a R. "su bien" no se limita a la dimensión corporal o biológica sino que comprende a esas otras dimensiones a las que se hiciera referencia. De esa manera "su bienestar', en el caso concreto, en razón de los valores de altruismo y solidaridad y sobre todo en orden al bienestar de su hija, resulta a su vez compatible con el principio bioético de "beneficencia". Por último, en cuanto al principio bioético de justicia, éste en nada se ve afectado de otorgarse la autorización de ablación y trasplante. Muy por el contrario, el principio de justicia se ve realizado, al brindarse tutela jurisdiccional al valor solidaridad, que permite así la protección de valores reconocidos constitucionalmente.

Confrontados estos principios bioéticos con la filosofía de nuestro sistema constitucional, y nuestro ordenamiento jurídico vigente en su totalidad, hacen que la acción de amparo promovida deba prosperar.

La salud, y potencialmente la vida del paciente-receptor, se encuentra afectada a peligros que pueden ser razonablemente mitigados o superados mediante una afectación mínima de la integridad corporal de la donante que, según consideraciones vertidas en la presente resolución, se legitima ética y juridicamente.

El Derecho a la Vida, estrechamente vinculado con el derecho a la preservación de la salud, goza actualmente de expreso reconocimiento y tutela en los modernos ordenamientos constitucionales y en los instrumentos regionales y universales en materia de Derechos Humanos (Bidart Campos, Germán J., "Estudios Nacionales sobre la Constitución y el Derecho a la Salud", en "El Derecho a la Salud en las Américas. Estudio Constitucional comparado", OPS, 1989, n. 509, Padilla, Miguel A., "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", t. II, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.. 1988, ps. 13/24), derechos a la vida y a la salud que guardan íntima relación con el principio fundante de la dignidad de la persona humana, soporte y fin de los denominado derechos humanos o fundamentales (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto lnternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, aprobados por ley 23.313, Ekmekdjian, Miguel A., "El Derecho a la Dignidad en el Pacto de San José de Costa Rica", en "Temas constitucionales" en Ed. La Ley, Bs. As., 1987, ps. 71 y ss., doctrina del fallo de la Corte Sup., in re, "Bahamondez" (ver ED del 4/8/93; con nota del Dr. Germán Bidart Campos y Guillermo Portela; LL, 1993-D-126, con nota de Néstor Pedro Sagüés; JA 1993-IV-586, con nota de Julio César Rivera. Sobre el mismo fallo conf. Carlos E. Colautti, "Precisiones e imprecisiones en el caso Bahamondez", LL 4/4/94; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ra., voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en ED 26/7/93, con nota de Susana Albanese, "El amparo y el derecho a la salud"; Baigorria, Claudia y Solari, Néstor, "El derecho a la vida en la Constitución Nacional", en LL 23/11/94.

El desarrollo progresivo de los derechos humanos, en el caso del derecho a la atención de la salud, requiere la existencia de medios instrumentales, rápidos y eficaces para garantizar su efectiva vigencia, aplicando el principio de unidad de los órdenes jurídicos, con una penetración creciente del derecho internacional (de los derechos humanos) en el derecho interno (Albanese, Susana, "Promoción y protección internacional de los derechos humanos", Bs. As., ediciones La Rocca, 1992, ps. 30 y 55; 54 y ss.; Hitters, Juan Carlos, "Derecho Internacional de los Derechos Humanos", t. I, Bs. As., Ediar, 1991, ps. 24 y ss.; Morello, Augusto Mario y Morello, Guiliermo C., "Las libertades fundamentales y la ética...", caps. 3 y 4, La Plata, editora Platense, 1992, ps. 55 y ss.; Blanco, Luis G., "Bioética: Proyecciones y aplicaciones jurídicas", ED 21/7/94; Mainetti, C. A., "Bioética Sistemática", La Plata, Ed. Quirón, 1991).

XI. Es dable observar que, tanto en la legislación comparada como en la literatura bioética, tratándose de la dación del órgano de una persona viva, la preocupación prioritaria se centra en evitar que dicho acto pueda tener como sustracto una contratación onerosa, con una tendencia hacia la amplíación del espectro de receptores (ver Bergogii-Bertoldi, "Trasplantes de órganos", Bs. As., Ed. Hammurabi, 1983, ps. 105 y ss.; Leonfanti, María Antonia, "Trasplantes de Organos", LL 1977-C-796 y ss.; Veatch, Robert M., "The Patient Physician relation", vol. II, ps. 213 y ss.; Vidal García, Marciano, "Estudios de Bioética Racional", Madrid, Ed. Tecnos, 1989; Schotsmans, Paul, "En de mens Schiep de Mens - Medischie Revolutie en ethiek" (Y el hombre creó al hombre, revolución médica y ética), Países Bajos, Ed. Pelckmans, 1988), haciéndose paticlar hincapié en el aseguramiento de la concurrencia de un verdadero consentimiento libre, esclarecido, informado (Fuenzalida-Puelma, Hernán, Boletín OPS, vol. 108, ns. 5 y 990 p. 449. Desde una perspectiva sociológica ver diario Clarín, "Los trasplantes, en lista de espera", ps. 34/35.

XII. Que dentro de un sistema constitucional-democrático, el reconocimiento, protección y promoción de los derechos y libertades fundamentales importa un objetivo prioritario. Es por ello que el principio supremo de justicia que consiste en atrbuir a cada individuo una amplia esfera de libertad, que permita su personalización, el desarrollo de su personalidad (Goldschmitd, Werner, "La ciencia de la Justicia - Dikelogía", Bs. As., Ed. Depalma, 1976, ps. 270 y ss.), exige el respeto a las decisiones autónomas en la medida que las mismas no afecten la moral, las buenas costumbres, el orden público, y los legítimos derechos de terceros (art. 19 de la Constitución Nacional). En ese orden la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994 consagra un sistema armónico de reconocimiento y protección de las libertades fundamentales, otorgándose particular relevancia al derecho a la vida y a la atención de la salud (arts. 10, 11, 12 y cctes.), lo que determina que, traspasadas las referidas restricciones fundadas en razones legítimas, una actitud de prohibición, como la que sería en el caso, vedar la ablación y trasplante peticionado en autos, se transformaría en una actitud paternalista ilegítima.

A lo ya expresado cabe finalmente agregar que la misma Constitución de nuestra provincia, en su art. 15, asegura "la tutela judicial continua y efectiva y el acceso a la justicia...", para cuyo logro efectivo la acción de amparo resulta operativa.

Dentro del mismo ordenamiento normativo, ya a nivel de la legislación ordinaria las previsiones de los arts. 207, 208, 209 y cctes. del Cód. Civil ofrece criterios orientadores que apuntan a una resolución favorable de la acción entablada, en la medida en que prevén deberes asistenciales entre los cónyuges, aún después de la sentencia de divorcio, con la salvedad de que en el caso particular de autos dichos deberes se transforman en derechos.

Por último, la cuestión atinente a la autorización judicial para la realización de determinadas intervenciones terapéuticas, no es tampoco ajena al ordenamiento, como puede verse, por caso lo estatuido en el art. 19, inc. 4to., de la ley l7.134, que regula el ejercicio de la medicina.

Por todo ello, citas constitucionales, legales y doctrinarias efectuadas, de conformidad con los dictámenes periciales obrantes en la causa, resuelvo: haciendo lugar la acción de amparo promovida por M.D.B. e I.B.R., declarando que no existe impedimento jurídico para la praxís médica, consistente en la ablación de un órgano -riñón- a la Sra. R., en el carácter de dadora, para su ulterior trasplante al Sr. B., paciente-receptor, sin perjuicio del cumplimiento de todos los demás recaudos previstos en la ley 24.193 y normas reglamentarias por parte del equipo médico autorizado y responsable de los actos quirúrgicos pertinentes, praxis médica que se autoriza exprsamente (arts. 14 bis, 19, 33, 43 y 75, incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional; 12, inc. 1, 20, inc. 2, 36, incs. 1, 2 y 8 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, arts. 1, 4, 15 y cctes. de la ley de Amparo 7166 t.o.). Sin costas atento a las particularidades del caso. Regístrese. Notifíquese. Líbrese oficio al Hospital Privado de la Comunidad, Servicio de Nefrología adjuntando copia de la presente sentencia.- Pedro Federico Hooft (Secretario: Marcos R. Pagella).-

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Última modificación:Jueves, 10 de Junio de 2004