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Juzgado
de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Novena Nominación,
Rosario, 4 de mayo de 1999 “S/N
c./ I.A.P.O.S. s./ Amparo”*
Dictamen
de la Defensora Oficial
(Defensoría General Civil Nº 5) Señor
Juez de Distrito: Me
notifico del decreto de fecha 13 de abril próximo pasado y asumo la intervención
que se me confiere en esta causa. Se
demanda por la vía del recurso de amparo al Instituto Autárquico Provincial de
Obra Social para que preste al niño S/N, cobertura integral a la cirugía de
implante coclear**
que el mismo requiere incluyendo la prótesis respectiva y demás gastos
relacionados con la misma. En
su escrito de responde la demandada se opone a la pretensión deducida
argumentando que es una persona jurídica con capacidad para actuar y que tiene
por objeto organizar y administrar un sistema de atención médica para sus
afiliados y efectuar por sí o por intermedio de terceros prestaciones
asistenciales, de conformidad a las disposiciones de la ley 8288. Argumenta
también la accionada que la Obra Social planifica y decide el empleo de los
medios para asistir las necesidades de salud de sus afiliados, analizando un
universo de supuestos, planificación que conlleva un orden de prioridades en
función de un análisis global y de equilibrio con los recursos con que cuenta. Coincido
con la demandada en cuanto afirma que es una persona jurídica con la capacidad
de actuar establecida por la ley 8288. No es menos cierto que el art. 2º de la
mencionada ley incluye dentro del concepto de prestaciones asistenciales “las
que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas”. En
el caso concreto que nos ocupa el discapacitado es un niño de cinco años que
requiere de un implante coclear como única vía para su rehabilitación. Y ello
sólo alcanza para tornar arbitraria la negativa a prestar el servicio. Pero
hay algo más, la actora y madre del niño se encuentra obligatoriamente
afiliada al I.A.P.O.S., sin contar con la posibilidad de elegir libremente la
cobertura médica que entienda más conveniente o más amplia para la atención
de su salud y la de su hijo menor. Por
esto es que no puedo coincidir con la demandada cuando afirma que “le
corresponde brindar a sus afiliados una cobertura ordenada y normatizada, acorde
con sus posibilidades financieras, cual es la reaidad de toda Obra Social pública
o privada” (el subrayado me pertenece). No es igual la situación de la
demandada que la de una obra social privada a la que el afiliado puede ingresar
y egresar libremente cuando le place. Por
estas razones se ha hecho imperiosa la necesidad de la actora de poner en marcha
este mecanismo jurisdiccional como única forma posible de hacer operativa la
norma legal. Y es más como única forma de hacer realidad y convertir en letra
viva la norma del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño
que, aprobada por ley nacional Nº 23.849, forma hoy parte de nuestra Carta
Magna. No
creo que resulte ocioso recordar que el mencionado artículo en su inciso 1º
dice textualmente: LOS ESTADOS PARTES RECONOCEN EL DERECHO DEL NIÑO AL DISFRUTE
DEL MAS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD Y A SERVICIOS PARA EL TRATAMIENTO DE LAS
ENFERMEDADES Y LA REHABILITACION DE LA SALUD. LOS ESTADOS PARTES SE ESFORZARAN
POR ASEGURAR QUE NINGUN NIÑO SEA PRIVADO DE SU DERECHO AL DISFRUTE DE ESTOS
SERVICIOS SANITARIOS. Y la misma Convención en su artículo 23 prevé que el niño
mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en
condiciones que aseguren su dignidad le parmitan llegar a bastarse a sí mismo y
faciliten la participación activa del niño en la comunidad. Si bien es cierto
que el inc. 2º de este artículo subordina estas prestaciones a los recursos
disponibles no es menos cierto que el inciso siguiente advierte que se está
refiriendo a prestaciones gratuitas. Es decir que las prestaciones se brindarán
conforme los recursos disponibles cuando sean gratuitas. No es el caso de autos.
Se trata de un servicio que brinda la demandada en virtud de una cuota mensual
que obligatoriamente abonan la madre y el hijo para recibir asistencia médica.
Parece lógico que la misma se preste conforme las leyes y la Constitución lo
preveen. Esto
es precisamente lo que se persigue con este trámite y lo que está obligado a
brindar el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social. Pretender que la
omisión de la demandada quede sometida exclusivamente a la crítica política y
excluída de la fiscalización judicial equivale en la causa a privar al niño
S/N de la posibilidad de recuperar su audición, rehabilitarse oportunamente e
insertarse razonablemente en el medio social y familiar al que pertenece.
Entiendo Sr. Juez que consentir esta omisión implicaría una desproporcionada
injusticia que este niño no merece, y al mismo tiempo el desconocimiento de
normas de raigambre constitucional como la Constitución Provincial (artículo
19), Constitución Nacional (art. 42), Declaración de los Derechos Humanos y
Declaración de los Derechos del Niño. Por
todo lo expuesto a V.S. solicito se haga lugar a esta demanda, a los fines de
garantizar la atención de la salud de mi pequeño representado S/N. Defensoría
Nº 5, 14/04/99. Ana
María Carreras de Trujillo Defensora
Gral. Civil Nº 5 Juzgado
de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Novena Nominación Rosario
˜ 4 MAY 1999
Y VISTOS: Los presentes autos caratulados “S/N s./ Amparo”
Expte. Nº 374/99, venidos a despacho para dictar resolución acerca del recurso
de amparo interpuesto por las Dras. María Isabel Maidagan y Carmen María
Maidagan, en representación de los esposos A y B, en ejercicio de
la patria potestad de su hijo S/N, mediante escrito cargo Nº 2277 del 18/03/99,
cuyo traslado evacuara la demandada, mediante escrito cargo Nº 2881 del
31/03/99 y dictámen de la Sra. Defensora General Dra. Ana María Carreras de
Trujillo del 14/04/99; y CONSIDERANDO:
Que la demandada no ha efectuado negativa de los hechos relatados en la
demanda, sino que su argumento para la no prestación del servicio resulta de
una propia disposición que dictare.
Que comparto al respecto plenamente el brillante dictamen que emitiera la
Dra. Ana María Carreras de Trujillo en su caracter de representante promiscua
del menor, no sólo en orden a la cautividad del asociado o adherido
compulsivamente, sino también en los demás puntos o items que estableciera con
total y aleccionadora claridad a los fines de que cada uno sepa cuales son sus
obligaciones primarias y las cumpla, sin necesidad de llegar a la órbita
jurisdiccional.
Que realmente aterra el solo pensar que una institución de derecho público
como es el ente autárquico I.A.P.O.S., que se debería preocupar de la salud pública
de los empleados provinciales y sus adherentes o familiares a cargo, tenga
reunidos en si, la obligatoriedad de la afiliación que establece la ley y la
potestad de fijar cuales prestaciones debe realizar y cuales no, ya que ello
condena irremediablemente a enfermos de importancia como el pequeño S/N a la
sordera total sin posibilidad de encontrar la solución por otro medio, ya que
abona su progenitor la prestación dineraria (mejor dicho se la retienen, sin
que le pregunten si está de acuerdo), pero queda expuesto a la decisión
unilateral del organismo, quien así se convierte en esta altura de la
civilización en señor de la salud, determinante de quién tenga la suerte de
poseerla o no e inclusive de la vida, lo que para situaciones en que el afiliado
sea de escasos recursos y no pueda atenderse económicamente por su cuenta, es
una situación sin salida posible.
Que en lo demás, remitiéndome a las consideraciones de la Sra.
Defensora General Dra. Carreras de Trujillo “brevitatis causa”, ya que lo
expuesto constituye el “quid” de la cuestión, se decide acoger totalmente
el amparo ordenando al Instituto Autárquico Provincial de Obra Social de la
Provincia de Santa Fe, la realización inmediata de la prestación médica
requerida por el niño S/N (cobertura integral a la cirugía de implante
coclear, incluyendo la prótesis respectiva y demás gastos relacionados con la
misma), bajo apercibimiento de ley, lo que se hará saber a sus efectos, con
noticia del Sr. Gobernador y Sra. Fiscal de Estado. Costas a la demandada
perdidosa (art. 251 C.P.C. y C.).
Por ello, consideraciones expresadas y lo dispuesto por la ley 10.456 y
art. 43 de la Constitución Nacional
FALLO: Acogiendo la demanda de amparo. En su consecuencia
ordenando al Instituto Autárquico Provincial de Obra Social, de la Provincia de
Santa Fe, la realización inmediata de la prestación médica requerida por el
niño S/N, conforme está dispuesto en los “considerandos” de la presente.
Costas a la demandada.
Honorarios oportunamente.
Hágase saber, insértese y expídase copia.
NOTAS:
* N. de la R.: Se omiten los nombres del menor y de sus padres en cumplimiento de la legislación vigente. ** Tal como se explica claramente -con referencia al primer implante coclear efectuado en la Clínica Reina Fabiola por profesionales docentes de la Facultad de Medicina de la UCC- en la Rev. Noticias UCC, año XX, nº 203, Universidad Católica de Córdoba (Rep. Argentina), 29 de marzo de 2000, p. 5, “la discapacidad auditiva ha sido siempre un verdadeero limitante para el desarrollo y la inserción social del hombre, principalmente si aquélla compromete directamente al órgano noble de la audición, es decir, el oído interno, produciendo lo que se conoce como Hipocausia Neuro Sensorial” -debida tanto a causas congénitas como adquiridas-, patología cuya repercusión “en la persona afectada variará según su edad, siendo mayor cuanto más temprana sea la aparición de la hipocausia”, y que en los niños “interfiere directamente con la adquisición y desarrollo tanto del lenguaje como de otras capacidades cognoscitivas”. Existiendo “un grupo de pacientes que no obtienen beneficios con los dispositivos electrónicos convencionales (audífonos), ya que sus restos de audición resultan insuficientes para recibir el estímulo sonoro y generar una respuesta adecuada a nivel del sistema nervioso”, a ellos “se aplican los últimos avances tecnológicos en la lucha contra la sordera, específicamente el implante coclear (...). Este procedimiento consiste en la inserción de un dispositivo electrónico dentro de la cóclea (oído interno), mediante una microcirugía de alta complejidad. La porción implantada está a su vez conectada a un microprocesador computarizado externo que procesa los sonidos, los decodifica, y envía señales a los electrodos insertados en la cóclea donde se estimula el nervio auditivo, el que conduce el impulso a los centros superiores generando así la sensación de percepción auditiva. Este procedimiento permite dar o devolver la audición a personas que hasta entonces se encontraban aisladas del mundo de los sonidos, posibilitando una integración familiar y social en todos los niveles” (N. de los D.).
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